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浅析赌博的非犯罪化

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[摘要]赌博作为一种独特的社会文化现象，贯穿于人类社会的发展过程。中外主流文化一直视其为不良行为，几乎历来各国统治者都制定过禁止赌博的法律法规和措施，然而赌博却仍旧根深蒂固地存在于世上。时至今日，出于刑法谦抑性和刑法经济性考虑，加上非犯罪化思潮的推波助澜，很多国家已逐渐放开了对赌博的禁止。针对目前中国时禁时弛的刑事政策以及禁而不能的赌博现状，学界展开了有关犯罪化与非犯罪化的争辩。本文中，笔者站在一个客观的立场，利用法经济学的分析工具阐释了赌博犯罪化与非犯罪化的争端，并对赌博非犯罪化的正当性进行了探讨。

[关键词]赌博；概念；犯罪化；非犯罪化；成本；收益；正当性

一、赌博的概念

各国法学理论界对于赌博这一概念的解释并不完全一致，但是对赌博的理解还是基本相通的。“赌，即以偶然事实决定输赢；博，即指博取财物。赌博简单地说就是用财物作注赌输赢。”目前担任赌博关系协会主任、被公认为研究赌博的主要权威保罗·贝灵格(PaulBellringer)认为赌博是可以描述为“两个人以上协议赌博、赌注由输的人给付赢的人、结果具有不确定性、结果是由运气决定的、参与赌局”的一种活动。[1]

二、赌博的犯罪化与非犯罪化之争

新中国成立以来，我国政府对赌博一直采取严厉措施予以打击。一是在立法上明确规定严厉的处罚措施，二是通过运动式的“大禁赌”对赌博活动进行遏制和打击。但是目前，赌博活动不仅死灰复燃而且日益猖獗，六合彩赌博、网络赌博、出境赌博等新形式的出现，使参与赌博的人数、资金迅速增加。据统计，我国每年有将近6000亿元人民币的资金流向国外及港澳地区的赌博行业。[2]为此，学术界针对赌博犯罪化是否有法理依据，是否应该对赌博非犯罪化，现在能否对赌博非犯罪化等问题进行了激烈的争辩。下面，笔者将从法经济学的角度将两派学者的观点进行阐述。

（一）赌博犯罪化及其法经济学分析：

所谓犯罪化（Criminalization），“一般是指通过刑事立法程序将某一具有可罚性的严重不法和有责的行为赋予刑罚的法律效果，使之成为刑法明文规定处罚的犯罪行为。”[3]主张赌博犯罪化一方的学者多从赌博侵害的两大法益，即社会法益和个人法益角度分析，转换到法经济学的研究视角，即赌博行为要耗费大量的社会成本和个人成本，以下做详细分析：

1.赌博行为的成本

当事人进行赌博行为,会带来两方面的成本:一是个人成本,二是社会成本。

从个人成本角度上看,赌博行为常常造成参与者财产的大量损失,因为赌博而倾家荡产的事例可谓是不计其数。更关键的是，赌博行为是具有严重社会危害性的行为,其会带来巨大的社会成本。具体而言,有以下几个方面:

其一，赌博行为违反了社会的公序良俗,会阻碍社会经济的发展。从本质上看,赌博之所以如此具有“吸引力”,在于其激发了人们为追求利益的盲目冒险的生物本能,而该本能是应当在人的社会理性中受到抑制的。赌博使人产生一种感观上的刺激,一种想赢的冲动和强烈的欲望。但是人不只是自然的人,人还具有社会性,因而必须具有社会理性,即以理性去控制人的自然属性中所固有的本性中的趋利性和因趋利所带来的冲动和欲望。没有这种理性,人类也就无法得以进化和发展。从这个方面讲,赌博本质上就是反社会的行为,其是在贪婪、侥幸、不劳而获的欲望支配下的不道德的行为。如果社会不加以反对和遏制而容忍其扩散,则赌博之风自会蔓延,社会就会处于一种颓废、懒惰、不思进取的精神状态,社会便不能发展进步。

其二，赌博会直接或间接地带来其他社会秩序的破坏,其潜在的社会危害性比赌博本身的社会危害性还要大。赌博滋生其他犯罪主要表现在两个方面:一方面是赌博伴生其他违法犯罪行为。如赌资纠纷引起的非法拘禁、赌资借贷中的高利贷行为、黑社会组织对赌场的保护、国家工作人员充当赌博行为保护伞等等。另一方面,因赌博诱发其他犯罪,主要是为筹集赌资而实施盗窃、抢劫、诈骗、杀人、贪污、受贿、挪用公款等等。有学者指出,目前在中国周边地区,已经悄然形成了一个把中国团团围住的赌博链条,这张巨大的赌博网络,每年都在吸引着巨额的国内资金流出并悄然消失在国外,造成了国有资金和社会财富的大量流失。近几年风行的公务员出境赌博,往往与贪污、贿赂、挪用公款等腐败案件联系在一起,因而赌博已成为我国一个严重的社会公害[4]。可见,赌博行为具有极大的社会危害性,对社会带来巨大的社会成本。

2.赌博行为的收益

主张赌博犯罪化的学者认为，赌博不会带来社会财富的增加，只不过是把财产从一人手中转移到另一人手中，同时还浪费了时间和资源，因此赌博是毫无收益可言的。对于损耗大量社会成本又毫无益处的行为，当然应该将其犯罪化并严厉打击了。

（二）赌博非犯罪化及其法经济学分析

另