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我国《著作权法》奉行的是自动保护主义,即自作品创作完成之日,作者对作品享有著作权,而无需履行登记手续。著作权转让也无需向政府主管部门履行登记手续,作者与受让人仅需在合同里明确转让事项,著作权转让即发生法律效力。在著作权的自动保护原则前提下,关于著作权担保生效问题,可能有以下四种制度设计。
制度一,登记要件主义,即质押要件有二:一是质押合同,二是质押登记,不登记质押合同不发生效力。我国《担保法》第79条规定:以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,出质人和质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。依此规定,著作权人与债权人达成著作权质押协议,在未办理登记前,质押协议无效,债权人只能依据缔约过失责任主张救济。该法律规定混淆了知识产权质权的约定与知识产权质权的设定,根据物权变动与其原因行为的区分原则,质押合同应自合同成立之日起生效,质权自登记之日起设定。
制度二,登记独立行为主义,即质押合同与质押登记分别为债权行为和物权行为,前者发生债权效力,后者发生质权效力。《物权法》第227条对《担保法》的规定进行了修正,其规定,以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。根据该条规定,著作权质押合同只发生债的效力,并不产生质权效力,只有办理了质权登记才产生质权。在未办理质押登记之前,债权人仍有权请求著作权人办理抵押登记,著作权人届期不办理,需承担违约责任。
如在未办理质押登记前,著作权人与第三人达成著作权转让协议,无论第三人此时是否为善意,即是否已知道著作权人与质权人之间已达成质押协议,由于还未办理质押登记,质权人尚未享有质权,第三人仍可受让未负担质权的著作权。著作权人将著作权转让给第三人后,著作权人失去了著作权,但著作权人仍可能与质权人办理质押登记,因为著作权转让无需登记,登记机关无法监察著作权人与第三人之间的著作权转让合同。因此,登记机关仍会依据著作权人与质权人之间的质押协议办理登记。然而,此时的质押登记行为属于无处分权人处分他人财产的效力待定民事行为。作为质权人及贷款人的银行将会面临极大的风险。
制度三,协议生效主义,即著作权人与债权人达成有关著作权质押协议,债权人便具有以著作权为客体的质权,而无需履行任何登记手续。此时,著作权人还可能与第三人达成著作权转让协议,但无论著作权最终归谁所有,债权人都可以基于担保物权效力,实现质权。该制度有利于实现质权人利益的保护,但却不利于保护受让人的利益。由于著作权人与债权人之间设立质权无需登记,善意的受让人接受已被出质的著作权后,将面临债权人行使质权的风险。
制度四,登记对抗主义,即著作权人与债权人达成质押协议,债权人便具有以著作权为客体的质权,但在没有登记之前,不能对抗善意第三人。在该制度下,著作权人与债权人达成质押协议后,乙便获得质权。如其后著作权人与债权人未办理质押登记或在办理登记之前,著作权人仍可能与第三人达成著作权转让协议,第三人可以主张自己是善意相对人,债权人的质权不能对抗受让人,债权人的债权将会面临极大的风险。且诚如有学者所言,物权为对世权,本可对抗一切人,如依公示对抗主义,物权变动因双方当事人的合意而完成,且变动后的物权在完备公示前不能对抗第三人,而不能对抗第三人之物权,是否为真正意义上的物权,颇值疑问。③
2.著作权自动取得.原则与出质登记之间的冲突
著作权与专利权、商标权的一个显著的区别表现在,著作权随着作品的完成而依法自动产生,不需要履行任何法律手续;而专利权和商标权的取得需要经审查授权、登记(注册)公告等一系列法律程序。著作权自动取得原则剔白尔尼公约的一个重要原则,也为我国《著作权法》所采纳。同时我国法律在著作权转让时,也没有规定转让登记制度。惟独在著作权上设定质权的时候,法律规定当事人将著作权质押合同向国家版权局指定的登记机关办理出质登记。著作权法与担保法在版权质押合同的登记效力方面的法理和规定是相冲突的,这样就在著作权转让与出质之间产生了公示方法的冲突,应该尽快完善著作权转让公示制度,以便更好地与著作权出质登记制度衔接。而知识产权的特点决定了以登记作为知识产权质权设定、变更和注销的做法是比较科学的制度二。著作权质押合同登记的必要性和合理性在于,著作权本身不存在以物质形式的移转交付,也没有有价证券来表征其权利。然而,虽然著作权质押以登记来保障其安全性,但如果著作权的转让无须登记而允许自由转让,那么在质权实现时,著作权的归属已经改变,那么对于著作权质押的质权人而言仍无安全性可言,著作权的质押登记无法发挥权利公示和保护质权及善意第三人的功效,因此,依据权利变动和对抗原理,著作权的
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