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建设工程名为分包实为转包的举证责任攻防

为规避法律和行政法规的监管，建设工程中的转包行为，经常切割后伪装成专业分包和劳务分包两种行为，专业分包和劳务分包实际是转包行为，名为专业分包，实为转包；名为劳务分包，实为转包。

本文拟通过辨识“专业分包”“劳务分包”的里里外外，揭开分包假象，揪出分包实质，以便利害关系人依法依规维护自身权益。

本文的专业分包：指总承包人按照约定或经发包人同意将其承包的工程中的专业工程，发包给具有相应资质的专业承包人，并由该承包人完成作业的行为；专业工程一般指《建筑业企业资质标准》所指的36个专业承包序列。

本文的劳务分包：指总承包人或者专业承包人将其承包的工程中的劳务作业部分，发包给具有劳务资质的劳务作业承包人，并由该承包人完成作业的行为。

本文将从审判实践的举证角度分析如何认定“名为分包，实为转包”。但是，属于有证据证明（不是转包，而是）属于挂靠或者其他违法行为的，本文不做分析和论述。

一、举证责任

一般而言，主张构成分包关系的一方（下称“肯定方”），应承担举证责任，其所承担的举证责任经常就是提供“分包合同、付款银行单据、人员名单”。而后，举证责任就转移到持否定立场的一方（下称“否定方”），在这个情况下，否定方如何提出举证、要求并论证肯定方应就此继续承担举证责任，就成为核心问题了。