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背靠背协议和三方协议

在我们日常审核商务合同的工作中，常常遇到付款义务人在付款条件

中设置的，以其他合同中第三方付款作为本合同付款条件的条款，该条款

我们通常称之为“背靠背”条款。

背靠背条款最常见于建设工程分包合同中，但近年来不止建设工程合

同，在买卖合同、技术服务合同等各类合同中均有所涉及。

背靠背合同中一般涉及三方主体，两份合同，一方是“业主”，通常

也是最终用户，另一方是总包方，也是直接与业主发生合同关系的一方，

最后一方是分包方，即承接总包方部分业务的一方，与总包方签订分包合

同。一般情况下，背靠背条款会出现在总包方与分包方签订的分包合同中，

也有少部分会出现在业主、总包方和分包方共同签订的三方合同中。

背靠背条款的内容的表述方式不一，但归纳起来一般包含两层意思：

第一层意思是，总包方向分包方付款的前提是业主向总包方付款，一般会

约定总包方向分包方付款进度与业主向总包方付款进度同步；第二层意思

是，业主迟延付款或者未付款，总包方付款可以相应延期或者拒绝付款。

说得直白一点，总包方只有在收到业主款项的前提下，才有义务向分包方

付款，总包方未收到业主款项，分包方无权主张付款。

从该类条款设置的目的来看，实际上是合同的付款义务人总包方为减

小合同风险，将部分风险转移给分包方或者让分包方分摊。从现实情况来

看，由于业主拖欠款项导致总包方资金周转失灵，常常会导致总包方不能

按时向分包方足额付款，因此背靠背条款成为总包方常用的规避风险的手

段，虽具有一定的现实合理性，但这显然大大增加了分包方的收款风险，

且可能滋长背离诚信和恶意欠款的事件发生。因此，学界和实务界对背靠

背条款的效力和适用原则争议很大，我们试围绕法院对背靠背条款效力认

定的主流观点，为大家认识其背后的法律风险提供一些思路。

我国法律法规中没有关于“背靠背”条款的相关规定，目前法院判决

中对背靠背条款的性质都是依据“附条件的合同”来进行认定——笔者虽

对法院援引的法律依据的准确性持不同意见，在此不论，但纵观其他法律

法规的规定，似乎更难找到恰当的依据适用和解释，暂且我们将“背靠背

“条款视为附条件的条款。那么，何为“附条件的条款”呢？根据我国合

同法第45条和民法总则第158条规定，所谓“附条件”是指由于当事人

对未来发生情况的不确定性，因此在订立合同时，将某一事实的发生作为

合同生效或者解除的条件。而就“背靠背”条款而言，即是将业主是否付

款作为总包方向分包方付款的条件，条件成就总包方应承担向分包方付款

的义务，反之，则付款义务不成立。

从法院的主流观点来看，基本上对合同中的“背靠背”条款效力均持

承认的态度，但前提是不存在合同法第52条的无效情形。但是，“背靠

背”条款有效，并不意味着总包方援引该条款作为拒绝付款的抗辩最终能

够得到法院的支持。总包方将“背靠背”条款视为拒付款项的“避风港”

的想法是极端片面的。我们总结了以下四种不被法院支持的“背靠背”约

定：

第一，分包合同的背靠背条款中对付款期限约定不明，适用合同法第

61条仍不能确定的，应适用合同法第62条第（四）项规定，“债务人可

以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时

间”，而总包方以“背靠背”条款约定的支付条件未成就抗辩付款请求的，

法院不予支持。如，总包方和分包方在合同中并未明确约定付款期限，而

是表述为“双方结算期限和条件以总包方与业主约定为准”，对此，应视

为付款期限约定不明。

第二，背靠背条款与合同的其他特别约定存在矛盾，应遵循特别条款

优于一般条款的解释方式，按特别条款的约定执行。如总包方与分包方在

分包合同中约定“工程款的申请，需要经过监理工程师、发包人现场代表、

建设人代表的确认，需要通过发包人的内部支付审核、建设人内部的支付

审核合格后并在发包人收到建设人支付的对应节点的工程款后支付给承包

人”，但同时又在“竣工结算”部分约定“发包人收到竣工结算报告及结

算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承

包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，

分包方现主张竣工结算款，法院认为虽双方约定“工程款”支付应在收到

发包人款项后支付，但从该条的表述上看，其针对的是进度款而非工程结

算款，并且双方还以专门条款约定了竣工结算款，因此总包方以收到发包

方工程结算款为付款前提条件的理由不能成立。

第三，案涉工程已经竣工验收，但由于