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建设工程合同实务问答

建设工程合同实务问答集锦

引导语：《建设工程合同管理》结合建设工程合同管理的实际，

介绍了建设工程合同管理的基本理论和方法。以下是店铺整理的建设

工程合同实务问答集锦，欢迎参考!

1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?

发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等

行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在

一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建

设的，应当认定合同有效。

发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的

实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂

靠”)具体包括哪些情形?

具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：

(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备

从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;

(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名

义承揽工程;

(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质

的建筑施工企业的名义承揽工程;

(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等

其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

3、如何认定是否属于必须招标的建设工程?

《解释》第一条第(三)项规定的“必须进行招标”的建设工程的认

定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人

民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设

项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法

规有新规定的，适用其新规定。

4、劳务分包合同的效力如何认定?

同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：

(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;

(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹

灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣

金、架线);

(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材

料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

5、如何认定建筑企业的内部承包行为?

建设工程施工合同的`承包人将其承包的全部或部分工程交由其下

属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对

工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于

企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合

同无效的，不予支持。

6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装

修合同的效力如何认定?

施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅，

或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为

由，主张合同无效的，一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质

管理规定承揽工程的，可以建议有关行政主管部门予以处理。

前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照

通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的，

原则上可以参照本解答的相关内容处理。

7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新

结算的，如何处理?

当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要

求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效

或撤销的除外。

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以

施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。

8、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定?

施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报

告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包

人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包

人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道

或应当知道项目经理没有代理权的除外。

9、当事人工作人员签证确认的效力如何认定?

当事人在施工合同中就有权对工