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IPO实操系列-劳务外包还是劳务派遣

一、劳务派遣与劳务外包区别

（一）劳务派遣与劳务外包的定义

劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向

用人单位派出该员工，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产

资料的结合的一种特殊用工方式。劳务派遣最大的特点就是劳动关系与用

工关系相分离。

劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，并按照

合同约定向承包方支付外包费用，由承包单位自行安排人员按照发包企业

的要求完成相应的业务或工作。实务中不少承揽合同、委托合同都归入劳

务外包范畴。

（二）劳务派遣和劳务外包主要区别

其中，区别劳务派遣与劳务外包的关键点在于：

（1）用工单位与外包单位（派遣单位）签订合同的标的不同

劳务派遣按照派遣时间和费用标准，根据约定派遣人数结算费用，合

同标的一般是“人”；而劳务外包按照合同约定劳务单价，根据外包单位

完成工作量结算，合同标的一般为“事”。

（2）法律关系不同

劳务派遣适用《劳动合同法》；劳务外包适用《合同法》。

（3）管理主体不同

在劳务派遣中，劳动者由用工单位管理。劳务派遣中劳动者遭受损害

的，劳务派遣单位和企业要承担连带责任，如果劳动者因履职对第三人侵

权，用工单位要与劳动者按照过错程度承担连带赔偿责任。

在劳务外包中，用工单位对劳动者不进行直接管理，由外包单位安排

劳动者的工作形式和工作时间。如果劳动者在履职过程中受到侵权的，用

工单位对劳动者不承担责任；如果劳动者对第三人侵权，由外包单位作为

用人单位对第三人承担侵权责任。因此，对劳动者管理的实际控制权是确

定责任的前提。

（4）核心要素不同

劳务派遣单位对派遣员工的工作结果不负责任，工作结果和风险由实

际用工单位承担。劳务外包中，发包方关注的是承包方交付的工作成果。

承包方只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用，外包员工的

劳动成果的成败风险与发包方无关。

（5）经营资质要求不同

劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣

行政许可的法人实体。（具体劳务派遣资质参见附件说明）劳务外包中的

承包方一般都没有特别的经营资质要求，但根据外包事项的不同，如果需

要特殊的生产资质，那么承包方应当具备。

（6）企业会计处理不同

劳务派遣中，劳务派遣人员工资总额纳入用工单位工资总额的统计范

围，但不包括因使用劳务派遣人员而支付的管理费用和其他用工成本。劳

务外包中，承包方在发包方支付的外包费用中向外包员工支付劳动报酬，

劳务外包费用不纳入发包方的工资总额。

二、劳务派遣与劳务外包在法律上的认定

《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等

名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”在认定过

程中主要认定：

（一）直接用工

用工管理是法院判断劳务外包是否实质为劳务派遣最为常见的判断标

准。如果发包人直接管理劳务外包单位员工，则会被认定为劳务派遣。发

包人应避免在外包合同中约定岗位数量等易被理解为劳务派遣关系的表述，

同时避免规章制度或相关奖惩措施、考勤管理、社保办理等适用于劳务外

包单位员工。

（二）劳动报酬

企业直接向劳务外包单位的员工支付劳动报酬的案件几乎都被法院认

定为劳务派遣关系。

（三）费用结算

劳务外包应按照工作量、工作质量结算费用；不应按照劳动力人数结

算费用。

三、劳务派遣与劳务外包在公司上市中的要求

（一）劳务派遣面临着以下限制

1、岗位限制：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗

位上实施。

2、比例限制：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被

派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

3、程序限制：用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当

经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代

表平等协商确定，并在用工单位内公示。

4、成本优势降低：被派遣劳动者享有与用工单位同工同酬的权利。

（二）劳务外包在上市中面临以下考察

（1）信息充分披露：对劳务外包的披露应尽可能详尽，不仅应披露

劳务外包业务的具体情况及外包原因，还应披露劳务外包单位的具体情况、

劳务外包单位变动情况及变动