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《民法典》合同编：不可不知的九大实务风险点

作者：高云

徽言：

此次《民法典》合同编共有九大实务风险点，高

云老师将站在企业角度，来看民法典将给企业合同实

务各个方面带来什么样的影响。

1.合同体系

《民法典》第495条采用列举的方式，列出了预约合同的五

种常用名称，包括认购书、订购书、预订书、备忘录等，这是成

立预约合同形式要件。

例如，《认购书》、《订购书》或《预订书》此类文件多见于房

屋买卖交易当中，买卖双方先签订一个《认购书》、《订购书》或

《预订书》，买方据此交纳定金，然后双方在约定时间去房管局

办理网签合同和过户手续。此外，合同实务当中还有如下常见的

名称：《意向书》、《备忘录》、《会议纪要》、《框架协议》等等。

那么，究竟如何判断一份文件属于预约合同抑或本约合同呢？

司法实践的共识是，当合同标题与合同内容不一致的，以内容为

准。那么合同实务中应该怎么样利用预约合同制度规避风险？

对于不具备签订本约明确意向的文件，合同实务当中称之为

安慰性文件，或磋商性、谈判型文件。

2.合同相对性

现代社会交易日益频繁和复杂，牵涉到各方主体更多，合同

实务当中早已存在大量第三人加入合同的情况。本次《民法典》

建立利益第三人加入合同制度，及时总结实务成果，扩大了交易

主体实现权利的途径，有利于促进经济发展，但同时也给债务人

造成了新风险。

3.合同转让

为了提高合同债权流转效率，《民法典》吸收了《合同法》第

79条的规定并且增加了不得对抗第三人的约定的内容，由此形

成第545条规定：

“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有

下列情形之一的除外：

（一）根据债权性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。

当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”

该条款的风险在于，尽管第一款已经写明当事人双方可以约

定禁止转让合同债权，但由于第二款又写明约定不得对抗第三人

（其中非金钱债权禁止转让不得对抗善意第三人），因此造成当

事人约定禁止合同转让这个限制形同虚设，合同债权人可以很容

易就转让合同债权，对于促进合同债权实现有利，但因而也容易

造成合同的履行质量变得不稳定，履行结果难以预测。

4.保证形式

另外，在《民法典》之前，保证责任约定不明的话，司法实

践当中的惯例是推断为连带保证，此举能够更好地保护债权人利

益。但是，在《民法典》生效之后，这个规则就会发生颠覆性改

变。

《民法典》第686条第2款规定：“当事人在保证合同中

对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证

责任”，换而言之，保证方式究竟为一般保证抑或连带保证，必

须明确写入保证合同当中。否则一旦约定不明确，推定为一般保

证，将导致债权人对保证人追偿债权的可能性大幅降低，债权价

值严重受损。

5.情势变更

《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件

发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大

变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响

的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事

人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平

原则变更或者解除合同。”

我国法律包括《合同法》一直并未规定情势变更制度。受

2008年金融危机影响，最高院在《合同法司法解释（二）》第26

条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无

法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续

履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当

事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平

原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。“

但是，最高院于2009年发布《关于正确适用中华人民共

和国合同法若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的

通知》对情势变更原则适用问题规定：“各级人民法院务必正确

理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用