3-并购法律尽职调查 殷定 2013.DOCVIP

并购交易中的尽职调查

主讲人：DinaYin殷定整理：王晴

在我刚开始律师职业生涯时，觉得尽职调查是一个相当枯燥的工作，很少有人会喜欢。但是作为一名初级律师，刚从法学院毕业，需要认真学习做尽职调查，尤其是美国律师或英国律师，因为在普通法制度下，收购交易都需要做尽职调查。刚开始工作时不禁会想，为什么要做尽职调查?合伙人会分配给初级律师很多文件，他们会跟客户讲交易结构，讲起草文件，但很少有时间去看这些文件。初级律师刚接到这些文件时，不明白这些文件的内容和用途。但是在做尽职调查的过程中会慢慢了解尽职调查的重要性。基于尽职调查，合伙人、资深律师、客户才会在此基础上进一步就交易，起草收购协议提供法律意见。现在我们和大家共同来探讨尽职调查的背景及重要意义。

根据我自身的经验，作为一个律师，在一个并购项目上，要从卖方、买方、还有律师角度这三个方面来考虑问题。当然，由于各方立场不同，大家都会从自身的角度来思考，但从律师的角度讲，最主要的是从律师的职业角度出发来思考问题。

一、尽职调查的目的和用途

尽职调查的英文定义：“Duediligenceisaninvestigationofthetarget’slegal,commercial,technicalandfinancialaffairs.Itinvolvesinformationgathering,analysis,reportingontheinformationanditsimplicationsanddealingorrespondingtoanyissuesthatarise.”

这是一个很长也很复杂的概念，特别是在法律上。我们先把其中的关键词提取出来，像“legal”,“commercial”,“technical”,“financialaffairs”。在每个并购项目中，律师也许不会全部考虑这几个方面，但客户肯定是会全部考虑。在一个项目中，通常情况是一个工作小组一起负责项目，律师只是负责法律方面的尽职调查，但是其他的中介，如会计师、财务顾问、技术人员或商务团队也同时会负责相关方面的尽职调查。通常，工作小组全部人员会随时沟通、互相帮助。负责信息收集工作的卖方律师一般会协助客户提供数据库，数据库是指在线或者是文件档案室(现在文件档案室越来越少)。下文会详细介绍负责资料分析工作的律师职责。之后就是完成法律意见备忘录，备忘录不是指看到什么就回答什么，律师不是秘书，律师的职责是：发现问题、提出问题、并向客户提供解决问题的建议、方法，或告知客户此问题不是法律上能解决的问题。如果在法律上没有办法处理，一般是可以从商业、金融、税务角度处理，无论如何，都要给客户提供反馈和建议。以上是用最简单的语言来解释尽职调查的用途。

下面我们来分析并购交易中每一方的角色：

1.卖方立场

作为卖方，是公司要出售资产，为什么要做尽职调查呢？做尽职调查不仅需要花费时间还要支出法律服务费用。首先，尽职调查是评估企业资产在市场上的价值的好工具，协助确认在出售资产前是否有必要进行组织整顿。

其次，如果企业某部分资产没有市场价值，是否就不应该将企业资产包括在整体项目内，而应采取其他方式?那么，当整体项目已经包装完备，准备按计划出售，但是根据尽职调查得出的结果显示如果把某一子公司放入项目的话，对最后的交易价格将会有不利影响。此时是否应该把该子公司处理掉，或是加入另一个子公司？这些都是卖方应该考虑的事情。

还有很重要的一个问题是项目的税务结构，其实税务是客户最注重的问题，无论卖方还是买方。因为，一般来说，收购中尽职调查结果会对税务结构产生极大影响，也会对并购交易完成后的实体在其所处的司法管辖区如何运营产生影响。

另外，信息披露也是十分重要的一个环节，这会影响到项目SharePurchaseAgreement/SalePurchaseAgreement（股份购买协议）或购销合同。从理论上来说，卖方在尽职调查中应当提供、披露关于公司的相关信息，对尽职调查中披露过的信息，对方无法再从披露方获得保证，所以这相当于一个谈判筹码。建议卖方最好披露与交易相关的尽可能多的信息，以防止买方后期要求卖方提供其他的保证。

最后，完成了尽职调查之后，内部要再一次检查文件，确保保密信息不会泄露给潜在买方。这里，有一点需要提醒的是，在英国、欧洲和亚洲，特别是在公开拍卖方式中，有一种趋势是卖方会自己先做尽职调查，但是，这种情况在美国并不常见，美国通常是买方做尽职调查，下文会有解释。

2.买方立场

为什么买方需要做尽职调查呢？在普通法体系下，特别是并购中有一个最重要的概念，源自拉丁语CaveatEmptor，英语是BuyerBeware,中文意思是“购者自