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反不正当竞争法“权利”与“利益”双重客体保护新论

对反不正当竞争法（以下简称反法）保护客体性质的思

考，[1]源于学界长期讨论的知识产权法（以下简称知产法）

与反法关系的话题。按照传统的学术通说，反法相较知产法

而言在法价值上提供一种“兜底保护”，即知产法作为“赋

权法”和“设权法”保护类型化权利，而反法作为“行为规

制法”则保护一般性利益，二者呈现“冰山”与“海洋”之

关系。在此通说笼罩下，反法逐渐丧失独立存在的意义和价

值，其部门法地位亦日趋遭受挑战。近年来，有学者开始频

繁发声为反法的“竞争法”取向“正名”，[2]但其仅限于

从历史维度考察反法与知产法的关系以获取反法独立性价

值目标的相关证据，且在结论上并未完全剥离反法“兜底”

保护的“附属性”。显然，学界在以往关于两法关系的讨论

中忽略了一个根本性问题，即：反法果真仅保护一般性利益

吗？若其同时也保护权利，那么反法“兜底性”保护的“学

界通说”则完全可被推翻。这一质疑直击“通说”关于两法

关系论证的理论基础，本文尝试对此问题进行思考，以客观

还原反法在保护客体性质方面的真实面貌。

一、理论争议与问题缘起

反法的保护客体存在形式与实质两个观察视角，其形式

层面强调对多样化主体要素的保护，[3]而实质层面则关注

各类主体要素获得保护的“请求权基础”属性。[4]从形式

层面看，反法的复合保护功能获得了世界范围内主流竞争法

理论研究与规范实践的认可；但从实质层面看，反法究竟基

于“绝对权利”抑或“相对利益”来为各类形式主体提供保

护则是一个争论不休的话题。在域外，反法保护客体经历了

从“权利保护”向“利益保护”的过渡，并最终确立了“利

益保护”与“规范违反”的整体格局；而在我国，“权利一

元保护”与“利益一元保护”之争，也大致以利益保护作为

主流思想而告终。反法保护“相对利益”而非“绝对权利”

的观点逐渐成为学界“通说”。

在德国反法制定早期，不正当竞争行为被视为一种特殊

的侵权行为，而反法则被视为是对某项个体绝对权利进行保

护的特殊民事侵权法。对此，德国竞争法学界在个人权利说

（individualrechtlicheLehre）的基础上，先后提出了“人

格权说”“企业权说”“经营权说”“竞争地位权说”等理

论。[5]随着反法的发展，权利保护思维开始发生转变。在

1909年德国反法设立一般条款，尤其是1930年帝国法院开

始强调保护公众利益之后，以竞争者的绝对权利作为保护客

体的理论受到质疑。取而代之的是反法的社会法思想，即保

护包括竞争者、消费者和公众在内的多种主体的利益，且不

需要这些利益的权利化。[6]因此，晚近各国的反不正当竞

争立法，对不正当竞争行为侵权违法性的认识，从权利侵害

说发展到了规范违反说。亦即，反法并没有创设出一项经营

者所有的独立权利，而是创设（或确认）了商业社会的行为

规范。[7]

我国对反法保护客体的讨论主要集中在知产法和竞争

法学界。其中，“权利一元保护”论者或致力于构建各种具

体的权利类型，例如“域名权”“识别性标志权”“商品名

称和包装装潢权”等；[8]或以某种概括性权利表征反法的

保护客体，如“竞争权”[9]“公平竞争权”[10]“反不正

当竞争权”[11]“制止不正当竞争权”[12]等。在司法实践

中，有学者通过实证研究证明，法院在审理不正当竞争纠纷

案件并阐述“合法权益”概念时，有从“合法权益”到“具

体利益”，再到“竞争利益”，最后演变成“竞争权利”和

“公平竞争权”的趋势。[13]与“权利一元保护”相对立的

观点是“利益一元保护”，该观点认为，反法的保护客体应

为法益而非权利。例如，反法对商誉、商业秘密等模糊性概

念的保护具有不确定性，更符合法益的保护模式；公平竞争

权并没有法律上的依据，即便存在所谓的“公平竞争权”，

也只是一种“框架权”，不能积极行使，只能消极防卫。[14]

“反不正当竞争法既没有授权性规范设定法定权利的类型，

也无法定的公示制度宣示权利的具体样态和确切内容……

简单地就反不正当竞争法对商品名称、包装、装潢的规定推

断出‘特有名称权’特有包装权‘和’特有装潢权‘，都

是一个极大的曲解。”[15]

与“权利一元保护”相比，“利益一元保护”的主张在

我国学术界获得了可观的学术市场，并逐渐成为“通说”。

[16]学者们也据此将反法作为知产法兜底保护的理由。[17]

但是，经笔者观察发现，纯粹的利益保护似乎也无法解释一

些最基本的问题：例如，在历史层面，既然反