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刑法的读书笔记

刑法读书笔记【一】

最近阅读了《汉书刑法志》的前半部分，本文针对已阅读部分谈

谈自己的想法。《汉书刑法志》是中国封建社会第一部叙述刑法制度

发展史的专著。作者班固以“德主刑辅”的观点，评述了夏商周以来

法制及其变革的功过得失。《汉书刑法志》的前半部分首先对夏商周、

春秋战国以及秦朝的法治变革进行了阐述，并未详尽阐述作者自己的

观点，但从作者举例时引用的一些文献中，依然能看出其重礼轻刑、

轻视法律的思想。

文章开篇两段对中国中国古代刑法的产生的原由进行了说明，

“爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也”，

“上身卓然先行敬让博爱之德者，众人说而从之”，“圣人既躬明哲

之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地

也”。可以看出，统治者在法与礼制的产生过程中发挥了重要的作用。

之后三至六段作者以兵刑不分的观点，阐述了春秋战国到西汉的刑法

的发展过程，由于作者把用兵当做行“行大刑”，所以作者说用兵其

实就是阐述刑法的发展状况，但作者秉承仁义用兵（刑）为上，文武

（礼治与法治）相配为立法治国的原则，“治其赋兵教以礼谊之谓

也”，“言以仁谊绥民者，无敌于天下也”。而穷武极诈，滥用刑法

则是下策。作者在第七段提出了自己“德主刑辅”的观点，“文德者，

帝王之利器也；威武者，文德之辅助也，夫文之所加者深，则武之所

服者大；德之所施者博，则威之所制者广”。后面几段主要结合“刑

新邦用轻典，刑平邦用中典，刑乱邦用重典”的观点，引用西汉以前

的一些例证来说明法制对治国理政的负面作用。以上就是我目前所阅

读部分的主要内容，下面来谈谈我的感想。

《汉书》的作者班固生活在东汉时期，当时儒家思想已经取得了

在思想界的统治地位。西汉董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的治国理

政思想得到了汉武帝的推崇，将其作为西汉的主流统治思想，并作为

我国古代封建社会的正统思想。班固作为东汉学者，自然尊崇儒家思

想。应该看到的是，西汉以后的儒学已经不是春秋战国时期孔子孟子

所单纯信奉的儒家思想，它根本的目的是为了迎合统治阶级的需要，

以儒家为基础，融合了法家、道家、墨家等学派的一个“大杂烩”的

思想体系。尤其是融合了法家的思想，相信当时汉朝的学者也是看到

了法家思想在维护统一多民族国家中所能够发挥的作用。同时，从作

者笔下也可以看出，他主张的是“德主刑辅”的观点，对“刑”与

“礼”的地位有着明确的划分，强调“本末有序”，坚持“用之有本

末，行之有逆顺耳”，法律在当时只是被看作辅助礼制的工具。同时，

我想到了汉朝时重要的一个断案制度——春秋决狱，即在断案的时候

依据儒家经典、春秋大义进行裁决，在审判案件的时候考虑行为人的

内心动机，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。可见，法律

在当时的司法背景下只是礼制的“辅助者”，礼制对法律的施行有着

指导作用，只有在礼制的指导下，法律才能更好地发挥它的作用。同

时，作者其实是一种兵刑不分的观点，将军事制度看成一种“刑法”，

谓之“大刑”，“大刑用甲兵，中刑用刀锯，薄刑用鞭扑”，讲述了

远古及夏、商、周以兵定天下，以文德教导百姓及编制军队，立武治

国的历史。

但是，作者主张“德主刑辅”的思想的同时，没有很好的处理法

律的地位以及没有正确认识法家思想，作者这方面的观点，我不敢苟

同。首先，作者兵刑不分的论述方式有失偏颇。对外用兵属于一国的

“外交”范畴，而一国的法律则属于“内政”问题。当今法学界有关

于法律“属地效力”的界分，相信在当时秦国的法律也不会对齐国的

人民产生约束力。所以法律根本上属于一国的“内政”问题，只对其

管辖下的人民有普遍约束力，不能与对外用兵混为一谈。作者将对外

用兵作为用兵刑合一的思想对其观点进行论述，其所引用的范例也多

是涉及军事用兵方面的例子，却没有更多地引用涉及“内政”方面的

例子，其论点的说服力上打了折扣。其次，作者没有很好的认识法家

思想的精髓。法家强调君主制定良好的法律治理国家并严格执行，强

调君主治理国家要将法、术、势三者有机结合。作者引用的吴起、商

鞅等例子，将这些法家学者看成了“狡诈之士”，只看到了他们破坏

了“礼制”，“上势利而贵变诈，施于混嫚之国，君臣有间，上下离

心，政谋不良，故可变而诈也”。而没有看到“术治”在治理国家、

维护君主权威中所发挥的作用。对于“法治”，作者在叔向与子产的

对话中也没有很好地看待其作用，同样只看到了“法治”对礼制的破

坏，而没有对“法治”在治国理政中的作用进行分析，并引