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假药药学伦理学分析

由此规定来看，进口药已不在“假药”行列。虽然进口药不在假

药之列，不能按假药论处，但不意味着就可以随便进口、销售进口药。

新《药品管理法》规定，“未取得药品批准证明文件生产、进口药品”，

要处以没收、罚款等处罚措施。根据刑法规定，“未取得药品批准证

明文件生产、进口药品”情节严重的，可能构成非法经营罪。

xxx能从销售假药罪，变更为非法经营罪，并最终能够判三缓三，

也是得益于《药品管理法》的及时修订。从公开报道来看，翟一平案

判决书的形成时间是xx年xx月x日，此时新《药品管理法》尚未生

效。但从新《药品管理法》将“未取得药品批准证明文件生产、进口

药品”从假药中删除的行为也可知，对于该类药品，不再按假药论处，

未生效的判决采用新《药品管理法》的规定，不将此类行为定为销售

假药罪，也是符合社会的期待的。

二、未等到新《药品管理法》的销售假药案

看到翟一平案后，本人即刻想到此前接触过的一起胡某某销售假

药的案件（以下称“本案”）。胡某某未经批准进口注射剂药品并销

售，金额高达316935元。一审判决其犯销售假药罪，判处其有期徒

刑10年，并处罚金65万元。一审判决书落款时间为xx年x月x日，

一审判决后，胡某某未上诉。之后不到两个月时间，新《药品管理法》

出台，删除“未取得药品批准证明文件生产、进口药品”按假药论处

的规定。

本案与翟一平案的有关时间及犯罪情况，结合新《药品管理法》

的出台情况，列表如下：

从翟一平案与本案的对比来看，单就未经批准从国外进口药品的

定性来看，都应按假药处理；从销售假药的数额来看，本案涉案数额

为31万余元，翟一平案销售数额为470多万元；两案均无“对人体

健康造成危害”；根据销售数额及情节，两案均属于刑法第141条规

定的“其他特别严重情节”的情形，按规定，均应“处十年以上有期

徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。

然，本案案发、判决与翟一平案相差约4个月，本案判决是在新

《药品管理法》出台前2个月，翟一平案判决是在新《药品管理法》

出台后近2个月时间。这2个月的时间，便让刑期相差7年之多；罚

金数额也相差62万元。

三、本案如上诉，或许会有不同的结果。

自然，胡某某自愿选择不上诉，愿意承担一审判决后果，为其行

为负责，其也没什么可说的。然而，从学术研究，或是从辩护策略上

看，还是有诸多可以探究之处。

假设，如果胡某某上诉，上诉期间，新《药品管理法》出台，改

判认定胡某某不构成销售假药罪的概率会很大，而可能改判为构成非

法经营罪。当刑法所依据的认定“假药”的法律《药品管理法》被修

改后，未经批准从国外进口的药品，便不应再按假药处理。如此一来，

认定本案“销售假药”便无了依据。但未经批准从国外进口药品并在

国内销售的，有可能构成走私罪，也有可能构成非法经营罪。参考翟

一平案认定的非法经营罪，本案也极可能认定构成非法经营罪。根据

《刑事诉讼法》的规定，原判决认定事实没有错误，但适用法律有错

误，或者量刑不当的，应当改判。

如改判为非法经营罪，其刑期如何呢？

销售假药罪与非法经营罪的相关条款及司法解释对比如下：

销售注射剂假药数额20万以上不满50万的，即可构成销售假药

的“其他特别严重情节”，量刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者

死刑，并处罚金或者没收财产。但胡某某销售假药31万余元如构成

非法经营罪呢？根据规定，非法经营数额在五十万元以上，或者违法

所得数额在二十五万元以上的，为非法经营罪“情节特别严重”的情

形，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者

没收财产。即便认为胡某某销售31万余元为违法所得，其刑期也不

会超过5年很多。但销售数额，应该是非法经营数额，而不是违法所

得数额。据此，违法销售药品31万余元，不属于情节特别严重，仅

为情节严重，主刑为五年以下有期徒刑或者拘役；根据其非法经营数

额，胡某某的刑期应为3年左右。

结语

从辩护的角度来看，应关注社会公共事件对修法的影响、关注法

律修订的进度，从而在辩护工作中加以运用；如新法对案件定性或量

刑有利，尽量争取到新法出台之后出判决，或在一审之后进行上诉，

以期在判决生