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中国专利法第二十三条详解

(2013-08-0318:43:23)

一、法律规定

第二十三条授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个

人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请

日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区

别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

二、第一款：相同或实质相同

1、现有设计

所谓现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。具言之，该外观设计在

申请日以前不得通过以下任何一种方式在国内或者国外为公众所知：（1）出版物公

开，即在申请日以前的正式出版物上已经记载了同样外观设计的情况。（2）使用公

开，即由于该外观设计的应用而为公众所知，如公开销售的产品本身的外观设计或者

其包装物的外观设计等。（3）以其他方式为公众所知;如口头公开，通过报告、讨论

会发言、广播或者电视的播放等方式使公众得知设计内容。

2、抵触申请

判断对比设计是否构成涉案专利的抵触申请时，应当以对比设计所公告的专利文件全

部内容为判断依据。与涉案专利要求保护的产品的外观设计进行比较时，判断对比设

计中是否包含有与涉案专利相同或者实质相同的外观设计。

3、判断主体（虚拟人）

在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专

利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。

不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当

具备下列特点：

(1)对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手

法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及

诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。

常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。

(2)对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会

注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

4、外观设计相同

外观设计相同，是指涉案专利与对比设计是相同种类产品(用途完全相同的产品)的外

观设计，并且涉案专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素相同，其中外

观设计要素是指形状、图案以及色彩。例如：机械表VS电子表、金属锤子VS橡

胶锤子。

5、外观设计实质相同

(1)其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，例如，百叶窗的外观

设计仅有具体叶片数不同；

(2)其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明在不容易看到部

位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；

(3)其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，例

如，将带有图案和色彩的饼干桶的形状由正方体置换为长方体；

(4)其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排

列或者将其排列的数量作增减变化，例如，将影院座椅成排重复排列或者将其成排座

椅的数量作增减；

(5)其区别在于互为镜像对称（兵马俑）。

三、第二款：外观设计具有明显区别

1、单独比对的明显区别判断

如果一般消费者经过对涉案专利与现有设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产

品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，则涉案专利与现有设计相比不具有明显

区别。显著影响的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计。在确定涉案专利与

相同或者相近种类产品现有设计相比是否具有明显区别时，一般还应当综合考虑如下

因素：

(1)关注使用时容易看到的部位

(2)惯常设计

(3)由功能唯一限定的形状

(4)区别点仅在于局部细微变化

(5)设计要点：外观设计简要说明中设计要点所指设计并不必然对外观设计整体视觉

效果具有显著影响，不必然导致涉案专利与现有设计相比具有明显区别。整体观察、

综合判断是外观设计单独对比的总原则，只有当设计要点对整体视觉效果产生显著影

响时，才能据以判断得出结论。

2、现有设计转用的判断

转用，是指将产品的外观设计应用于其他种类的产品。模仿自然物、自然景象以及将

无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合应用到产品的外观设计中，也属于转

用。

以下几种类型的转用属于明显存在转用手