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融资融券业务债券担保的法律分析

作者：何艳春中国证监会法律部来源：《期货与金融衍生品》2008年第5期日期：2009-8-31

《证券公司监督管理条例》(国务院令第522号，以下简称《条例》)明确了融资融券交易的法律构造，界定了各方当事人的权利义务和法律关系，奠定了我国证券信用交易的法律基础。这一基础性制度建设，涉及大量的制度创新，其核心在于确保市场健康、安稳运行。《条例》以法制创新适应市场创新，引入了学理上的信托让与担保制度的设计至关重要。本文拟分析融资融券交易债权信托让与担保的有关法律问题，并初步探讨以有价证券充抵期货交易保证金的担保法律性质，提出若干制度安排建议，以作引玉之砖。

一、融资融券业务所涉及的法律关系

融资融券交易，又称证券信用交易，是指授信机构(证券公司)接受客户(投资者)一定保证金的担保，贷于客户买进证券的资金或者卖出证券的该种证券，并办理清算;而以买进的证券或者卖出的价款作为担保，客户则可在一定期间内以相反方向的买卖或现金、现券方式偿还的交易。

融资融券交易的构造十分复杂，包含复杂的法律关系。一个交易指令具有三重法律性质，即证券买卖、财产(资金、证券)借贷和担保。证券公司和客户之间同时形式如下法律关系：

一是因买卖证券产生的证券经纪(代理一行纪)关系。与普通交易一样，融资融券交易中，客户委托作为证券经纪商的证券公司买卖证券，证券公司为客户进行申报，成交后以结算参与人的名义参与登记结算公司组织的清算、交割。

二是因证券、资金借贷而产生的借贷(债权债务)关系。证券公司为客户办理融资融券交易，客户仅支付部分买券的资金、卖券的证券，其余部分在证券买卖成交后由证券公司办理结算时垫付。因而，证券公司与客户之间形成借贷关系，证券公司是债权人，客户是债务人。

三是为担保债权而形成的担保关系。证券公司向客户收取保证金，并以买入的证券或者卖出所得的价款作为担保物，且当客户担保物的价值与客户的债务低于规定比例时，客户还须向证券公司补交差额，作为追加保证金，否则证券公司为控制风险，可以“强制平仓”，即处分担保物。

除上述三种法律关系外，《条例》在担保制度设计中采用了信托让与担保的方式，还具有信托行为的性质，由此证券公司和客户之间还存在受托、委托的信托关系。关于信托让与担保的法律性质、其满足融资融券交易需求的特点，以及建立让与担保关系的具体方式，下文将作详细分析。

总之，客户融资融券买卖证券，困买卖而借贷，因借贷而担保，因担保而信托。

二、担保方式及其选择

在融资融券交易流程中，有三个环节涉及担保：一是提交初始保证金，即办理融资融券交易时，客户应提交的保证金;二是本担保，即融资买八的证券、融券卖出所得的价款。当然地作为担保物;三是追加担保，即担保物价值与债务的比例不足担保维持率时，应补缴的新担保物，否则证券公司处分担保物，清偿债务。

(一)担保的重要性

担保关系在融资融券交易法律关系中处于核心地位，是保障证券经纪关系、借贷关系的前提，甚至关系到整个制度运作的成败。证券公司为客户办理融资融券，本质上是一种基于客户信用的授信，具有高风险性。一旦客户信用丧失，同时又没有担保物可供处分或者处分担保物缺乏法律(司法)严格保护，将严重损害证券公司的合法利益。由于证券市场交易环环相扣，具有紧密的市场联动性，因而损害证券公司合法权益导致的风险将传导给整个市场，进而危及整个证券市场的稳健运行。为防止多米诺骨牌效应，保护交易安全，应当通过担保制度的设计，有效防范客户违约风险。具体而言，担保的功能体现在：

一是保护作为债权人的证券公司的利益。通过担保，可以预防客户不履行有关债务时，因证券价格变动而产生风险，导致证券公司财务状况恶化，进而传导给整个证券市场，不利于维持交易秩序。

二是保障证券市场的安全。由于担保物中保证金缴纳比例越大，融资融券交易的利用就越难;比例越小，就越容易利用。因此保证金缴纳比例的多少，对客户利用融资融券交易的态度影响很大。因而，主管机关或者证券交易所根据市场状况。相应地调整保证金缴纳比例，可以抑制融资融券交易的过度投机，防止证券市场过热。

三是维护社会稳定。由于融资融券交易比普通交易更具有高度的投机性风险，不适合资本实力小的客户。规定保证金的最低金额，可以抑制资本实力小的客户参与融资融券交易，排除其过度利用融资融券交易所产生的风险。因此，这种担保可以有效防范客户因投机失败而严重影响其正常的生活。构成社会不安定的隐患。

(二)现行担保法规范分析

现行《担保法》设定了保证、抵押、质押、留置等担保方式，以资金、证券为担保标的物的担保方式是质押，其规定为：债券、股票可以作为权利质押的标的;以债券出质的，应当将权利凭证交付质权人;以股票出质的，应当向证券登记机构办理