刑事辩护方案的梯度化思维以非法经营罪扩张下的分层无罪辩护为例.docx

刑事辩护方案的梯度化思维以非法经营罪扩张下的分层无罪辩护为例

无讼研究院

引言：

01

法定犯时代刑法规范解释适用的规范目的思路

2017年，内蒙古王力军无证收购玉米案经最高人民法院主动复查、指令再审，最终撤销原有罪判决，改判无罪。作为“2017年推动法治进程十大案件”，其裁判要旨指出，行为人虽违反当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备相当的社会危害性和刑事处罚必要性，由此对统计、管理、效率等显性秩序层面的行政法规范目的与秩序背后的促进地方粮食流通、保障农民利益和市场稳定、服务农业供给侧结构性改革等实益层面的刑法规范目的作出区分。

2015年，“药神”陆勇案最终获得不起诉，不是因为否定行为人的违法性认识、故意或期待可能性，而是从社会效果出发，才通过法益权衡否定其可罚的违法性。在确定不起诉结果的条件下，担心社会效果权衡不足以成立法定出罪事由，于是又倒回构成要件、寻找了行为人系购买而非销售这样一个未必放之四海而皆准的或许“任人打扮”的理由。

2017年，赵春华非法持有枪支案同样是出于社会效果的考虑而以各种情节为由判处缓刑，却并不认可其欠缺可罚的违法性、违法性认识或者故意。

至于炸鱼案、螺蛳案等系列案，则更是严格坚持不知法不免责，尽管一些行为人确实不懂法，但故意仍被认定；至于捕捞数量极小、社会危害轻微，司法官往往会援引捕捞数量更小但仍被定罪的在先判例，举轻以明重，不予否定可罚的违法性。在这一解释若干要件要素并最终定罪的过程中，保护水生生物的社会政策起关键作用。

法定犯时代，理论上对法定犯考虑区分行政违法认识与刑事违法认识、进而对后者欠缺的场合否定故意，或者对可罚的违法性、违法性认识及期待可能性进行否定等等一系列的出罪论证，在理论上具有明显的正当性。

然而，观察近年来引发广泛关注、存在重大争议的实际案件裁判思路，不难发现，刑法教义学体系的理论工具本身具有鲜明的多元特征，刑法解释经常具有相当广阔的结论包容性。司法实践中处理法定犯，对于刑事违法性、主观归责等要素究竟如何认定，往往不是由某种理论选择出发、从而推理得出唯一结论的理想化教义学裁判论证过程，而是由社会效果、刑事政策、规范目的的权衡出发，反过来寻找与解释理论根据或者至少是在多种结论中辅助甚至决定择一最为合乎司法目的者予以援用的现实衡平裁判思路。

02

规范目的辩护的核心根据与梯度化的分层辩护方案

法律规范的存在有其所保护的目的：

实体规范的保护目的体现为某种法益，即对抽象的实体规范的具体化解释须以对法益的内涵与外延进行权衡与厘定为标准，部门法的价值取向、部门法内部的体系架构、不同部门法之间的关系等因素均会影响对法益的教义学解释；

程序规范的保护目的在于规范公权、保障人权，有限的程序规范适用于复杂的司法实践须以该目的为规范续造的方向；

证据规范作为特殊的程序规范，其规范公权、保障人权的保护目的具体化为以对证据可采性的审慎检视化解事实认定与权利保障之间的张力。

以刑事实体规范目的辩护为例，应当认为，从刑法规范中演绎出保护法益是容易的，其基于社会生活的广阔性与复杂性甚至可能是无穷无尽的，然而如此繁多的具体法益反过来却未必都能得出值得动用刑法保护的结论。

若某一刑法规范的规范目的具有相当的抽象性、其保护法益也相应地具有被演绎出多种意涵的可能性，则对此种“法益池”中可能具有某种规范（未必刑法规范）意义上之正当性的具体法益进行演绎式发现的“法益发现”过程（法益的解释性功能）对构成要件与处罚范围的界定而言仅仅是必要而不充分的，此时便须在这一阶段后启动“法益权衡”的过程，以比例原则检视被发现的具体法益在整体法秩序中是否值得由刑法提供保护，亦即是否有充分的正当性与必要性专门设立刑法规范以保护之（法益的批判性功能）。

只有在这一阶段排除了那些虽经发现但实质上不具有刑法保护价值的具体法益，法益概念才真正实现了对构成要件与处罚范围的妥当限定功能。

综合各种因素，对规范保护的目的进行厘定，从而对法律规范的边界进行解释，对于刑事实体辩护、刑事程序辩护与刑事证据辩护具有重要意义。

考虑到司法过程的复杂性（司法说服、司法机制、司法惯性等），为实现当事人利益的最大化（无罪、轻罪、罪轻；免刑、缓刑、轻刑），应当充分认识规范目的辩护伴随着刑事诉讼的推进所可能达到的梯度化效果，由此相应地对辩护方案进行首位-备位的梯度化安排：当规范目的、构成要件要素被依法严格认定，则以该最优认定作为首位辩护方案；当规范目的、构成要件要素在实践中被扩张认定，则亦应就该现实情况安排备位辩护方案以实现辩护阻击。

就具体的辩护目标而言，应当综合考虑案件事实、司法过程、当事人实际情况等因素，确定与变更层次性的辩护主张。取乎其上，得乎其中；取乎其中，得乎其下；取乎其下，则无所得矣。刑事实体规范目的辩护可分层主张：