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关于一致行动协议的条款设置和风险防范建议

一致行动协议在实务中的争议焦点

（一）一致行动协议的定义

一致行动是与实际控制人相关的重要概念，一致行动协议或称一致行动人协议（以下统称“一致行动协议”）在上市公司监管中备受关注。近年来，非上市公司的投融资领域，部分投资人为规避自身股东权益受损风险，与老股东签署一致行动协议，以保障自身对标的公司的控制力和投资权益。

公司法与证券法等现行法律、法规及部门规章规定对于一致行动协议尚无明确定义，仅对“一致行动”在《上市公司收购管理办法（2020年修订）》第八十三条第一款定义为“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。”据此，广义的一致行动协议可以定义为——投资者与其他投资者为共同扩大其所能够支配的标的公司持股表决权数量的行为或者事实而签署的书面协议。

（二）一致行动协议在实务中的争议焦点

中国证券监督管理委员会《首次公开发行股票注册管理办法〉第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和〈公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书〉第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》（中国证券监督管理委员会公告〔2023〕14号）中规定：“共同控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或者纠纷时的解决机制。”

全国中小企业股份转让系统有限责任公司关于发布《全国中小企业股份转让系统股票挂牌审核业务规则适用指引第1号》的公告（股转公告〔2023〕36号，施行日期2023年2月17日）中规定：“申请挂牌公司股东之间存在法定或约定的一致行动关系的，应当予以披露。共同控制人签署一致行动协议的，公司应当披露一致行动的实施方式、发生意见分歧时的解决机制、协议期限等。”

北京证券交易所关于发布《北京证券交易所向不特定合格投资者公开发行股票并上市业务规则适用指引第1号》的公告（2024修订）（北证公告〔2024〕44号，施行日期2024年8月30日）第二条关于共同实际控制人相关规定中亦强调“共同实际控制人之间签署一致行动协议的，应当在协议中明确内部一致意见的形成机制以及发生意见分歧或纠纷时的解决机制。”

从监管实务层面看，法律并不禁止、限制股东或董事一致行动，依法签署的、体现协议各方真实意思表示的一致行动协议，合法有效，应对协议各方具有法律约束力，自不必多言。同时，一致意见的形成机制，或以一方意见为准，或以内部多数意见为准，协议各方一经确认并约定在协议中，认定一致意见并无难度，即便产生争议，也非难以依法认定，本文不做赘述。

值得关注的是，实务中，常见的情形为——当事人在一致行动协议中约定一方（为便于理解，以下称“一致行为义务人”或简称“义务人”）应以另一方（为便于理解，以下称“一致行为权利人”或简称“权利人”）的意见为准，但义务人拒不根据权利人意见表决投票，此种情景下，权利人如何进行权利救济、能否享有强制归票权、义务人如何承担违约责任正成为公司治理和司法裁判中的争议难题，本文旨在结合司法案例就一致行动协议的条款设置和风险防范提出实务建议。

司法实务中关于强制归票权的裁判分歧

一致行动协议义务方，需与权利人保持一致意见，义务方违约的情况下，按照协议约定向权利人支付违约金或赔偿权利人损失，承担其协议项下违约责任，这与其他商事合同项下违约责任的承担并无二致，司法实务中，鲜有争议，本文对此不再赘述。

事实上，标的公司能否直接将违约方的表决意见进行修改后计票（即强制归票）是一致行动协议违约责任承担和权利救济的实质争议，以致于当前司法实践中，法院的裁判观点亦无统一意见。

（一）肯定说

就此争议问题，江西省高级人民法院（下称“江西高院”）审判（2017）赣民申367号案时即持肯定意见，认为标的公司可直接将违约方的表决意见修改为权利人的意见进行归票、计票。

（2017）赣民申367号案争议背景：张某与华电公司（胡某为法定代表人）签署《股份认购协议》和《期权授予协议》，约定：华电公司向张某定向增发股权，在公司股份上市交易前，张某承诺其所持之华电公司股份的投票与胡某保持一致。协议约定的一致行动期内，华电公司董事会召集主持股东大会，就华电公司进行增资扩股的议案等事项进行投票表决，胡某对股东大会的各项议案均投同意票，虽然张某投的是反对票，但华电公司根据《股份认购协议》和《期权授予协议》，将张某所投票计为同意票，形成华电股东会股字（2015）第6号股东会决议。张某认为，协议中的一致表决相关条款无效，其本人的反对票不应被计为同意票，增资扩股议案表决未通过，遂向法院诉请撤销〔2015〕第〔6〕号《股东会决议》。

本案经江西省新余市渝水区人民法院一审、江西省