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关于背靠背条款的一切怎样确定对方是不是大型企业？

最高院《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》中特别强调了“大型企业”与“中小型企业”之间约定付款方式为“背靠背”的，才适用该批复。如何才能判断合同主体是不是“大型企业”以及对手方是否是“中小型企业”，自然成为一个重要的课题，笔者通过参阅大量参考文献以及查阅规范性文件，将企业规模判断问题归集成文，以求更为深入的解析最高院关于“背靠背”条款的批复。

╱第四部分企业规模的主体判断问题╱

关于“背靠背”条款司法判例的深度解读

4.1?“大型企业”的判断标准沿革

企业规模判断标准存在立法上的空白

虽然法律条文中有关于中小企业定义的描述，如全国人大常委会在2017年颁布的《中小企业促进法》第二条规定，“本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业。”又如国务院在2020年颁布的《保障中小企业款项支付条例》第三条规定，“本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。”

但是现有的法律、司法解释、行政法规中并没有明确衡量判定企业规模大小的规定，即“超过多少人算大型企业”、“营收超过多少万元算大型企业”的问题并没有说清楚。无论是《中小企业促进法》还是《保障中小企业款项支付条例》，对于该问题都以典型的委任性规则来做条文描述，即何为大型企业的具体内容尚未确定，概括性指示由机关通过相应途径或程序加以确定，但也因为如此，产生了判断标准在立法上的空白，导致在司法程序中无从援引明确的规定加以判断合同主体是否属于“大型企业”。

2011年，工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部发布《中小企业划型标准规定》，该规定法律渊源属部门规章。第一条即明确该规定是依据《中小企业促进法》而制定，该规定现行有效。

2017年，国家统计局在《中小企业划型标准规定》的基础上制定发布了《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》，也是目前最为重要的衡量依据。

2021年，工业和信息化部开始修订《中小企业划型标准规定》发布了《中小企业划型标准规定（修订征求意见稿）》该征求意见稿第十二条同时规定，如该规定开始执行，则2011年颁布的《中小企业划型标准规定》同时废止。

同在2021年，类似本次《批复》意见的内容已经产生，国务院国有资产监督管理委员会国资发财评〔2021〕104号《关于认真贯彻落实〈保障中小企业款项支付条例〉进一步做深做实清理拖欠中小企业账款工作的通知》其中提到，三是严控“背靠背”付款条款，对于提前明示、合同约定“背靠背”付款条款的，要加强上游款项催收，上游付款后及时对中小企业付款。

4.2?现行“大型企业”的判断标准

统计标准表格

《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》中对“大型企业”的划分标准如下：

行业名称

指标名称

计量

单位

大型

中型

小型

微型

农、林、牧、渔业

营业收入(Y)

万元

Y≥20000

500≤Y＜20000

50≤Y＜500

Y＜50

工业?*

从业人员(X)

人

X≥1000

300≤X＜1000

20≤X＜300

X＜20

营业收入(Y)

万元

Y≥40000

2000≤Y＜40000

300≤Y＜2000

Y＜300

建筑业

营业收入(Y)

万元

Y≥80000

6000≤Y＜80000

300≤Y＜6000

Y＜300

资产总额(Z)

万元

Z≥80000

5000≤Z＜80000

300≤Z＜5000

Z＜300

批发业

从业人员(X)

人

X≥200

20≤X＜200

5≤X＜20

X＜5

营业收入(Y)

万元

Y≥40000

5000≤Y＜40000

1000≤Y＜5000

Y＜1000

零售业

从业人员(X)

人

X≥300

50≤X＜300

10≤X＜50

X＜10

营业收入(Y)

万元

Y≥20000

500≤Y＜20000

100≤Y＜500

Y＜100

交通运输业?*

从业人员(X)

人

X≥1000

300≤X＜1000

20≤X＜300

X＜20

营业收入(Y)

万元

Y≥30000

3000≤Y＜30000

200≤Y＜3000

Y＜200

仓储业*

从业人员(X)

人

X≥200

100≤X＜200

20≤X＜100

X＜20

营业收入(Y)

万元

Y≥30000

1000≤Y＜30000

100≤Y＜1000

Y＜100

邮政业

从业人员(X)

人

X≥1000

300≤X＜1000

20≤X＜300

X＜20

营业收入(Y)

万元

Y≥30000

2000≤Y＜30000

100≤Y＜2000

Y＜100

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