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合同或条款涉嫌违法签还是不签

涉嫌违法的合同或条款，在实务中是非常常见的。但违法≠无效，无效≠无用，无用≠不能签。

这个解决方案适用于宏观（合同类型、合同主体、合同标的、合同程序）、中观、微观层面所有涉嫌违法的合同及条款问题。

对违法合同的几点基本认识

律师应该认识到：

1.目前中国大陆的经济生活中，违法合同是经常见到的。

原因可能有多方面，这里不作具体分析。

2.合同违法当然不是好事，但律师应该迎难而上。

这就像生病不是好事，但医生应该直面病情一样。如果所有合同都不存在包括违法在内的各种问题，律师的作用也就大大降低了。

3.合同违法不能简单地用“调整为合法模式”或“停止交易”来处理。

如《合同起草审查指南：三观四步法》“理念篇”中所说，合同起草审查应“促进交易、为交易服务”，而企业从事交易归根到底是权衡风险与收益作出判断，任何交易都不会毫无风险。律师不去权衡利弊，一见到涉嫌违法的合同就建议“不要签署”或“请贵公司自行权衡”，这显然是难以令当事人满意的。

因此律师更合适的态度应该是：评估合同违法的后果，权衡风险与收益，基于“促进交易”的理念，为当事人选择收益最大化的解决方案。??

总之，虽然合同违法是一个有意义的判断，但是并非律师起草审查的最终结论，最终结论还是应该落脚到“这个交易能不能做，风险大不大？用什么交易结构做？”

针对违法合同的分析应对，《合同起草审查指南》提出了一个较为通用的起草审查措施模型。

合同违法的“外部后果”+“内部后果”

违法合同可能有效，也可能无效，要看违反的是“效力性强制性规范”还是“管理性强制性规范”——这一点律师大都耳熟能详。《合同编司法解释》新增了如下3条重要规定：

第十六条合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：

(一)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；

(二)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；

(三)强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；

(四)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；

(五)法律、司法解释规定的其他情形。

法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。

依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。

第十七条合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：??

（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；

（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；

（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。

人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。

第十八条法律、行政法规的规定虽然有“应当”“必须”或者“不得”等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。

上述规定是违法合同效力这个问题的重要、新增规定，特别是第16条对于“违法仍有效”的判断，值得律师好好领会。

与此同时，《合同起草审查指南》认为，要做好违法合同的起草审查，仅仅分析合同是否有效还不够，更重要的是分析违法合同的后果，这包括“外部后果”和“内部后果”。

一、“外部后果”

这里的“外部后果”是指可能导