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为预防不法侵害而事先准备防卫工具

的能否成立正当防卫

（一）裁判规则

1.不法侵害的紧迫性是一种客观事实，并不取决于行为人是否预

见等主观因素，故防卫行为人是否预见到不法侵害的发生，以及防卫

人事先是否准备或者携带了某种可用于防卫的工具，并不影响对不法

侵害正在进行的认定。

2.行为人事先预见到不法侵害的发生，为预防而事先做好准备或

者携带某种可用于防卫的工具，或者为预防不法侵害预先设立防卫装

置，在不损害无辜者合法权益的情况下，均不影响正当防卫的成立。

3.不法侵害是指不合法地危害他人人身和财产安全的行为，既包

括犯罪行为，也包括其他一般违法行为。

（二）规则适用

正当防卫与互殴在外在表现形式上存在较高的重合度。司法实践

中，在防卫行为人与他人事先发生过纠纷的情况下，防卫行为人预见

到对方的不法侵害可能发生，为预防而事先做好准备或者携带某种可

用于防卫的工具，这种情形在司法实践中大量存在，在判决结果上迥

然不同，为此有必要进行深入研究与分析。

1.防卫行为人在对不法侵害有所预见的情况下，是否影响防卫紧

迫性的认定，进而影响对正当防卫的认定呢？对此，有观点认为，防

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卫紧迫性是正当防卫成立的必备要件，如果行为人已经预见他人意欲

对其实施侵害行为，该不法侵害便不再具有紧迫性特征；而且，当行

为人得知他人将要对其实施伤害时，应当首先向当地公安机关或有关

部门报告寻求救济，平息事态，或回避可能发生的不法侵害。如果其

积极准备反击工具，说明其主观上是出于斗殴的故意，而非防卫目

的，因此，其反击行为应当认定为相互斗殴，而非正当防卫。笔者认

为，上述观点是不正确的。原因在于：

（1）由于具有紧迫性的不法侵害行为系一种客观事实，并不取决

于行为人是否预见等主观因素，故防卫人是否预见到不法侵害的发

生，以及防卫人事先是否准备或者携带了某种可用于防卫的工具，并

不影响对不法侵害正在进行的认定。也就是说，只要在客观上存在正

在进行的不法侵害，不管防卫人事先是否已经预见，事先是否做好防

卫准备，都可以进行正当防卫。

（2）行为人纵然预见到不法侵害，也不必然由此导致回避义务的

负担。在我国，刑法通说认为只有在面对未成年人、精神病人等无责

任能力者实施的不法侵害时，才产生回避义务，对于社会一般人实施

的不法侵害则通常无须回避，只要满足正当防卫的基本要件，“正无须

向不正让步”，任何人都可以实施防卫行为。

（3）人身安全受到威胁后，行为人完全有理由准备防卫工具，不

能单纯因为防卫人进行了防卫准备便一概否定成立正当防卫。首先，

人身安全受到威胁后至不法侵害实际发生前，行为人准备防卫工具的

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事实本身，并不能直接说明主观上究竟是为了斗殴还是为了防卫，其

真实目的只有根据案发当时的全部案件事实及证据才能确定。事实

上，行为人虽然预见到不法侵害，并因此而提前准备好了防卫工具，

但只要其未事先向对方发起攻击，而是在对方首先实施不法侵害行为

时才使用该防卫工具进行反击，那么就不能认定行为人主观上是出于

斗殴的目的，而只能认定成立正当防卫。其次，从公力救济与公民个

人防卫权之间的关系来看，当公民个人合法权