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不作为犯罪中先行行为的相关理论基础综述

目录

TOC\o1-3\h\u18803不作为犯罪中先行行为的相关理论基础综述 1

16946（一）先行行为在不作为犯罪中的理论定位 1

107031.形式的义务说 1

132152.实质的义务说 2

29093（1）机能二分说 2

3297（2）结果原因支配说 2

17459（二）先行行为的应有涵义 3

先行行为在不作为犯罪中的理论定位

在不作为犯罪的研究中，绝大部分理论都与作为义务存在一定联系。而通说认为，先行行为是作为义务来源。因此，要掌握先行行为的概念，就应当从相关理论基础入手，在此对作为义务来源的相关学说进行概述：

1.形式的义务说

19世纪初，德国学者费尔巴哈率先提出，不包括刑法在内的法律和契约是作为义务来源。随后，日本的西田典之教授也对形式性三分说展开研究，他认为最初的学说存在范围限定过窄的问题，因此有必要再增加条理这一作为义务的依据。此时，最早提出的形式说尚未涉及先行行为这一类型。其后，德国学者施就别尔提出先前的行为也属于义务来源，这一见解颇有见地，最终在理论上得到了认可。据此，所谓的形式义务说包括法律、契约与先行行为。这一学说也在德国确立起来，并在很长一段时间内占据通说地位，对世界各国刑法理论的发展产生了深远的影响。陈兴良著.教义刑法学第3版[M].北京：中国人民大学出版社.2017：267.

陈兴良著.教义刑法学第3版[M].北京：中国人民大学出版社.2017：267.

该说的可取之处在于：以一一列举的方式来阐述作为义务来源，具有确定性和规范性的优点，便于各项义务来源的直观呈现。但是详细分析形式义务说，可以发现该说归根结底只是一种形式上的表面判断，无法从本质上揭露行为人具有作为义务的原因，进而不能对处罚不作为犯罪作出合理解释。如果仅仅从形式义务说的层次去认定不够直观的先行行为，将会导致大量表面上看似乎可以成立的事前行为纳入到先行行为的范畴，进而使不作为犯罪的成立范围呈现扩大化倾向。

2.实质的义务说

作为犯罪和不作为犯罪的区分本来就是刑法评价的产物，20世纪60年代以来，西方学者们不再执意于两者的形式区分，而是从社会意义的视角，对不作为义务人的行为进行本质内容的研究。这一转变在各国产生了诸多不同的学说成果。在此通过对影响深远的两种观点进行探讨，以期进一步把握实质的作为义务理论。

（1）机能二分说

机能的二分说，又称为功能说。二分说将作为义务从功能与内容上加以区分，进行分类整理。该说由德国学者阿明·考夫曼（AminKaufman）率先提出，通过考察保证人对法益的保护功能，将保证人的类型区分为法益保护型和危险源监督型。在法益保护型中，基于某种特定关系，保证人必须采取积极措施排除危险状态，从而实现保护法益不受侵害的目的。在危险源监督型中，保证人享有对危险源的支配力，从而产生必须阻止危险结果发生的特定监督义务。这一类型中的保证人身份主要指向危险源领域的监督人或者管理人，基于这种特定身份，保证人必须负担采取合理措施的作为义务。

张明楷著.外国刑法纲要第3版[M].北京：法律出版社.2020：88.

（2）结果原因支配说

该学说为德国刑法教义学大师许乃曼教授所倡导。在许乃曼教授看来，以“支配意志”和“信赖行动”为核心，作为犯罪对引起最终结果的原因进行了支配。因此，在不作为犯罪的场合中，依据等价性原则，行为人对脆弱法益或危险源也应当具有相类似的支配地位。欧阳本祺.论不作为正犯与共犯的区分[J].中外法学,2015(03):717-738.

欧阳本祺.论不作为正犯与共犯的区分[J].中外法学,2015(03):717-738.

（二）先行行为的应有涵义

由于先行行为在不作为犯罪中具有特殊地位，因此，明确其内涵是研究不作为犯罪的依据和关键所在，然而我国目前对何为先行行为的概念还没有进行清晰的界定，在现有的涵义中仍存在诸多争议。因此，有必要对这一术语的应有涵义展开探讨。

关于先行行为概念的界定，存在两种方式：其一，直接界定。如日本学者大谷实主张对先行行为本身直接下定义，他认为“所谓的先行行为，是先行于成为问题的侵害法益的行为”。（日）大谷实著；黎宏译.刑法总论[M].北京：法律出版社.2003：114.其二，间接界定。如我国陈兴良教授主张在概念界定中突出作为义务的地位，“由于行为人先前实施的行为,使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态,该行为人产生采取积极行动阻止损害结果发生的义务”。

（日）大谷实著；黎宏译.刑法总论[M].北京：法律出版社.2003：114.

陈兴良著.教义刑法学第3版[M].北京：中国人民大学出版社.2017：267.

分析上述两种表述方式，可以看出刑法理论界对先行行为的定义仍不