施工中的劳动关系认定.docxVIP

PAGE4

施工中的劳动关系认定

一、相关法律法规

（一）法律

1、劳动法

2、劳动合同法

第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

（二）行政法规

1、工伤保险条例

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

2、《劳动合同法实施条例》

第二十一条的规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

（三）部委规章

《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：

近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

二、相关裁判案例

问题一：如何界定“具备用工主体资格的发包方”

宁小华与诸暨市鑫龙贸易有限公司工伤保险待遇纠纷再审裁定书

——浙江省高级人民法院再审（2015）浙民申字第1943号

（1）审理经过

再审申请人宁小华因与被申请人诸暨市鑫龙贸易有限公司（以下简称鑫龙公司）及一审第三人金铁锋工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍民终字第495号民事判决，向本院申请再审，本院现已审查终结。

（2）再审法院观点

本院认为：本案争议的焦点为宁小华主张工伤赔偿是否成立的问题。首先，根据诉前劳动仲裁及原审庭审查明的事实，鑫龙公司为厂房建设以清工包的形式将建设工程发包给金铁锋施工，金铁锋将其中的木工工程分包给唐治洪。宁小华来到工地做木工，其报酬由唐治洪支付。该些事实表明，宁小华与鑫龙公司或金铁锋之间不存在直接的合同关系，宁小华也未有其他证据证明其与鑫龙公司之间存在事实劳动关系，故宁小华无权依据劳动关系向鑫龙公司或金铁锋主张工伤赔偿。其次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该规定系针对现实中存在的大量招用农民工而又不签订劳动合同并以层层分包形式规避用工主体责任的情形而制订，其目的在于规范用人单位的用工行为，保障农民工的合法权益。该规定的适用对象为建筑施工企业、矿山企业等用工主体。而本案中，鑫龙公司系涉案建设工程的建设单位，即业主方，其从事汽车配件、五金机械配件的销售和制造，并非专业从事建设工程施工的建筑施工企业。故鑫龙公司不属《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的“具备用工主体资格的发包方”。宁小华依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定向鑫龙公司主张工伤赔偿责任，难以支持。综上,驳回宁小华的再审申请。

（3）观点释义：该院观点表明“承担用工主体责任”的当事人只能是“建筑施工、矿山企业等用人单位”，不能任意扩大。

问题二：如何理解“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的含义

陈仕洪与五岳建设工程有限公司再审民事裁定书

——湖北省高级人民法院再