聚众斗殴中的“聚众”不是行为，而是状态.doc

对于聚众斗殴罪中“斗殴”的理解，异议不多。但是对于“聚众”如何理解，学界和实践中观点众多。以一个案件为例，张三和多名朋友聚会而聚集在一起吃饭喝酒。期间，与邻桌的王五发生口角，并引发肢体冲突。张三和王五各自的朋友们都一拥而上，双方混战导致现场一片混乱。对于这个案件的定性，存在两种意见。一种意见认为本案系双方临时起意，没有纠集多人进行斗殴，不构成聚众斗殴罪。另一种意见认为虽然非基于斗殴的目的临时起意聚集在一起，但在之后的斗殴中多人参与实施，完全符合聚众斗殴罪的犯罪构成。这两种意见的差异就在于对“聚众”的理解。

第一种意见是认为“聚众”是与“斗殴”并列的一种行为，为斗殴而纠集多人。

第二种意见是认为“聚众”是一种状态，并非是独立的实行行为。

笔者赞同第二种意见。一是从法益侵害上来说。犯罪认定要坚持形式与实质统一，在缺乏实质法益侵害的场合，避免将行为认定为犯罪。聚众斗殴罪侵害的法益，是公共秩序。如果说“聚众”是与“斗殴”并列的行为，那么就是说只要“聚众”就对公共秩序造成侵害，这显然是不合理的。事实上,纠集众人的行为本身并不必然危害社会公共秩序，真正造成法益侵害的是“斗殴”行为，聚众斗殴罪的落脚点也是在“斗殴”。一般在公共场所的斗殴，就会对社会秩序造成影响，损害人民群众的安全感。而多人参加的斗殴，产生的侵害更为明显。之所以强调“聚众”，就是将多人斗殴与双方互殴进行区分。

二是从犯罪形态上来说。犯罪形态包含四种，预备、未遂、中止、既遂。如果认为“聚众”是一种行为，那么从实施“聚众”行为开始，就应当认为犯罪已经着手。当遇到某些突发情况，比如公安机关的介入、另一方提前逃离等，会产生一种局面，已经着手实施犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，认定为犯罪未遂。也就是说，与他人产生矛盾的张三，纠集一群人准备去五公里外实施报复。刚出小区门就被巡警抓住，由于张三已经实施“聚众”行为，因此要认定张三属于犯罪未遂，这显然也是不合理的。所谓着手，应当是对法益造成现实、紧迫、直接的危险。张三等人明明距离目的地还有五公里，没有对公共秩序和被害人造成任何现实、紧迫、直接侵害，结果要认定张三已经“着手”，这与“着手”的认定也是完全不相符的。

三是从共同犯罪上来说。从《刑法》第292条第1款之规定来看，本罪不仅处罚首要分子，而且处罚其他积极参与者。在大多数聚众斗殴案件中，首要分子可能纠集众人的行为，而积极参与者可能就是参与斗殴。如果认为“聚众”也是行为的话，那实际上，积极参与者是没有实施“聚众”行为，在犯罪实施过程中参与，属于承继的共犯，只对参与参与后的事情负责，对参与前的事情不负责。因此，只能追究积极参与者“斗殴”的行为，这明显也是无法解释清楚的。综上所述，笔者认为将“聚众”解释为行为，是有难以解决的缺陷，将“聚众”作为一种状态的修饰才更加适宜。