建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法释义.docx

?一、总则

第一条立法目的

为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《招标投标法实施条例》等法律法规，制定本办法。

释义：本办法的出台旨在解决建筑工程领域长期存在的承发包乱象问题。违法发包、转包、违法分包及挂靠等行为严重影响工程质量和施工安全，损害了合法参与方的利益，破坏了建筑市场的正常秩序。通过依据相关上位法制定本办法，明确界定各类违法行为，加强监管和查处力度，从而规范建筑工程施工承发包活动，保障工程质量和安全，维护各方合法权益。

第二条适用范围

本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。

释义：明确了本办法的适用范围限定在房屋建筑和市政基础设施工程领域。这两类工程在建筑行业中具有代表性和普遍性，是与人民群众生活和城市发展密切相关的重要工程类型。对这两类工程的承发包活动进行规范，有助于保障公共利益和工程质量，促进建筑市场健康有序发展。

第三条基本原则

建筑工程施工发包与承包活动应当遵循合法、公平、公正和诚信的原则，依法订立的合同对双方具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行义务，不得擅自变更或者解除合同。

释义：强调了建筑工程承发包活动应遵循的基本准则。合法原则要求活动必须符合法律法规的规定，确保行为的合法性；公平原则保障交易双方在权利义务分配上的均衡，避免一方凭借优势或对方劣势谋取不当利益；公正原则保证在处理纠纷、认定责任等方面不偏不倚；诚信原则促使各方在合同履行过程中秉持诚实、信用的态度，如实履行承诺，维护市场信任关系。依法订立的合同具有法律效力，双方必须严格履行，这是维护合同严肃性和市场秩序的基础。

二、违法发包

第四条违法发包的定义

本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

释义：违法发包明确界定了建设单位在发包过程中的违法行为。将工程发包给不具备相应资质条件的单位或个人，由于其不具备专业能力和技术水平，无法保证工程质量和安全，容易引发质量事故和安全隐患。肢解发包是指将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位，这种行为破坏了工程的整体性和连贯性，增加了协调管理难度，也不利于工程质量控制，同样属于违法发包行为。

第五条具体违法发包情形

存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；

（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工单位的；

（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

（八）法律法规规定的其他违法发包行为。

释义：对违法发包的具体情形进行了详细列举，便于在实际认定中准确判断。将工程发包给个人，个人往往缺乏专业施工企业应具备的组织管理和技术能力，难以保证工程质量和安全。发包给无相应资质或安全生产许可的施工单位，也是出于对工程质量和安全风险的考虑。未履行法定发包程序，破坏了市场公平竞争机制，导致工程不能在规范有序的环境下发包。设置不合理招投标条件，限制了潜在投标人的参与，不利于充分竞争，可能导致选择不到最优的承包单位。肢解发包、另行发包以及违反合同约定指定分包单位等行为，都破坏了工程承发包的正常秩序，损害了承包单位的合法权益，同时也影响工程质量和进度。

三、转包

第六条转包的定义

本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

释义：转包行为的核心特征是施工单位在承包工程后，完全脱离了工程建设过程，不履行合同约定的责任和义务。将全部工程转包或者肢解后以分包名义转包给其他单位或个人，使得真正应该承担工程建设责任的施工单位被架空，工程质量和安全难以得到有效保障。这种行为严重违反了建筑工程承发包的基本原则和法律法规规定，扰乱了建筑市场秩序。

第七条转包的认定

存在下列情形之