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“恶意不兼容”影响数据要素流通

作者：刘晓春王璇琦

来源：《中国对外贸易》2024年第07期

《反不正当竞争法》第12条以概括、列举和兜底的体例对网络竞争行为的正当性作出专

门性规定，意图在立法层面固定司法判例对某些网络竞争行为的否定评价，也因此被称为“互

联网专条”。其中新增的“恶意不兼容”条款从主、客观两方面对恶意不兼容的适用做出直接的

规定，但在司法实践中对竞争行为的认定以及正当性判断仍然存有较大争议，“互联网专条”并

未周延且边界清晰地划分网络不正当竞争类型，不够完善的类型化分类使得实践中裁判人员针

对部分被诉不正当竞争行为难以选择适用现有类型化条款。也因此，架空“互联网专条”而普遍

适用原则性兜底条款的现象时有发生。

2024年5月6日，《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称《暂行规定》）由国家市场

监督管理总局颁布规定，《暂行规定》的第15条进一步细化和补充了“互联网专条”中对“恶意

不兼容”行为的表现形式和认定因素，这些考量因素遵循了《反不正当竞争法》认定违法行为

的基本思路框架，主要涉及行为的主观意图、行为后果、是否针对特定对象、对市场竞争秩序

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的影响、对其他经营者合法运营、消费者合法权益以及社会公共利益的影响、是否符合行业惯

例、自律公约等、是否导致其他经营者的成本不合理增加、是否具有其他抗辩事由等。

对网络不正当竞争行为的梳理意在为裁判者研判涉案行为的非正当性提供支持，避免不适

当干预市场自由竞争，进而导致技术发展和创新受阻。对此，本文尝试归纳、梳理如今国内数

据恶意不兼容样态，同时着眼欧盟数字市场法中涉及数据恶意不兼容的相关规定，并与我国有

关规定进行比较分析。在内向检视和外向对比后，回归《暂行规定》第十五条，聚焦该条款的

具体适用问题。

数据恶意不兼容行为是指在网络平台上，某些企业通过技术手段故意使自己的产品或服务

无法与其他网络产品或服务接入、共同运行，从而阻碍其他经营者提供高性价比的产品和服

务，影响市场竞争机制的公平与有效运行。数据不兼容行为可以分为：软件冲突或互斥、分享

上的不兼容、数据访问上的不兼容。

软件冲突或互斥

软件冲突指两个或多个软件在同时运行时，由于功能上的不一致或资源调用上的冲突，导

致其中一个或多个软件无法正常工作。例如，两个软件可能定义了相同的快捷键，导致其中一

个软件无法使用该快捷键。互斥是指在操作系统中，一个进程正在使用它，另外一个想用它

的进程就必须等待，而不能同时使用。当软件之间存在冲突或互斥时，可能会导致诸如程序崩

溃、功能异常、系统不稳定等问题。例如，在司法案件中，斑马软件技术公司在其开发运营的

“家政加”APP中设置唤醒策略，使得用户选择通过“支付宝”APP付款结算时直接跳转至“家政

加”APP即属于软件冲突的样态。

分享和数据访问上的不兼容

分享上的不兼容通常也被称为不予直链，即互联网平台通过技术手段使得用户无法直接打

开其他平台链接的行为。工信部于2021年7月开始的“互联网行业市场秩序专项整治行动”列

出了两类典型场景：一是具有外部网址访问功能的即时通信软件，无正当理由限制其他互联网

企业服务或产品的网址链接的识别、解析、正常访问；二是具有信息发布功能的应用软件，无

正当理由对具有相同条件的其他互联网企业服务或产品的网址链接实施歧视性屏蔽措施。

数据访问上的不兼容，即相关的应用程序或服务通过关闭API接口，不再允许其他程序或

开发者通过该接口獲取、调用或交互数据、功能和服务。API即应用程序编程接口

（ApplicationProgrammingInterface），通过API接口，不同互联网平台及其用户可以快速实

现