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商品房预售许可证在商品房预售协议效力方面角色定位

作者:程晓燕山东文康律师事务所律师

前言

中国商品房销售分为商品房现售和预售,商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款行为。因商品房预售而签署协议称为商品房预售协议。商品房预售协议是一个特殊买卖协议,具体表现为:（1）标物不是现成物,是正在建造在未来约定时期完工商品房;（2）出卖人是从事商品房开发和经营企业;（3）国家对协议进行适度干预,对出卖人预售商品房行为实施许可制度和立案制度,所谓许可制度,即商品房预售许可证制度。本文就商品房预售许可证存在相关情形对协议效力认定问题进行梳理和理论探讨,以期对实务有所参考。

一、商品房预售许可证简析

商品房预售许可证,是由市、县级人民政府房地产行政管理部门许可房地产企业销售正在建设之中商品房同意文件。

中国对商品房预售实施许可证制度,是一个行政许可行为,开发商取得预售许可证是其必需推行行政法上强制性规范义务。《城市商品房预售管理措施》第六条要求:商品房预售实施许可制度。开发企业进行商品房预售,应该向房地产管理部门申请预售许可,取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》,不得进行商品房预售。可见,商品房预售许可证是进行商品房预售不可或缺法定条件。

国家之所以对商品房预售行为实施行政许可制度,是因为商品房预售协议签订时,买卖房屋尚在建设中,房屋全部权还没有经登记设置,为了维护交易秩序,保护消费者利益,所以国家对商品房预售行为实施特殊监管行为。从实质上讲,商品房预售许可证是一个行政监管行为,国家对商品房预售行为进行行政管理产物。

商品房预售许可证取得条件和程序

1、商品房预售许可证取得条件

依据国务院1998年出台《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条要求,房地产开发企业申请办理商品房预售登记,应该提交下列文件:（一）本条例第二十三条第（一）项至第（三）项要求证实材料（即已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;持有建设工程计划许可证;按提供预售商品房计算,投入开发建设资金达成工程建设总投资25%以上,并已确定施工进度和完工交付日期）;（二）营业执照和资质等级证书;（三）工程施工协议;（四）预售商品房分层平面图;（五）商品房预售方案。依据建设部修正《城市商品房预售管理措施》第7条要求,又增加了:商品房商品房预售许可申请表、建设工程施工许可证两份文件。

从提交材料内容来看,商品房预售许可证办理,应首先满足《城市房地产管理法》第45条相关商品房预售含有四个条件前三个条件,即取得商品房预售许可证是满足商品房预售条件最终一关,其本身取得即代表了含有商品房预售资格。

商品房预售许可证取得程序

依据《城市商品房预售管理措施》第八条要求,商品房预售许可证办理程序包含:受理、审核、许可和公告。

受理,开发企业应该根据前述文件要求提交材料,材料齐全,房地产管理部门应该当场出具受理通知书,材料不全,当场或5日内一次性书面通知需要补充材料。

审核,房地产管理部门对开发企业提交相关材料是否符正当定条件进行审核。

许可,经审查,开发企业申请符正当定条件,房地产管理部门应该在受理之日起10日内,依法作出准予预售行政许可书面决定,发送开发企业,并自作出决定之日起向开发企业颁发、送达《商品房预售许可证》。如开发企业申请不符正当定条件,房地产管理部门依法作出不予许可书面决定,并说明理由,通知企业享受申请行政复议或提起行政诉讼权利,并送达开发企业。

公告,房地产管理部门作出准予商品房预售许可决定,应该给予公开,公众有权查阅。

三、商品房预售许可证与认定协议效力问题之间关系解析

依据《城市房地产管理法》第45条要求,商品房预售需含有四个条件:第一,已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;第二,持有建设工程计划许可证;第三,按提供预售商品房计算,投入开发建设资金达成工程建设总投资25%以上,并已确定施工进度和完工交付日期;第四,向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证实。

所以,对于商品房预售条件与认定协议效力之间关系问题,司法实践中存在两种见解:第一个见解认为,因商品房预售实施许可证制度,只要出卖人持有预售许可证实,含有预售许可证,其与买受人签署预售协议即为有效。第二种见解认为,《城市房地产管理法》要求四个条件是商品房预售行为必需同时含有法定要件,不然预售协议无效。这两种见解从根本上讲,是对司法实践中怎样审查协议效力问题采取两种不一样见解。第一个见解,仅要求当事人以及法官仅需审查