法考中的抵押权讲解.doc

在抵押关系中，债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。抵押的典型特点就是抵押人不转移抵押财产的占用，抵押人可以继续享有对抵押物的占有、使用、收益的权利，抵押权人只享有优先受偿权，没有其他权利，也没有保管抵押财产的义务。可能有同学会有疑问，抵押期间，抵押人可以处分（转让）抵押财产吗？抵押财产属于抵押人享有所有权的财产，当然是可以处分的，只是抵押财产上不仅有所有权，还有抵押权，会受到一定的限制。具体规定如下，了解一下：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押权的内容比较多，我们按照有利于理解的顺序来学习。依次学习抵押财产的范围（哪些财产可以抵押）、抵押担保范围（可以对哪些债权金额担保）、抵押的设立（抵押何时成立）、抵押财产的转让和出租（抵押期间抵押人转让或出租抵押财产如何处理）、抵押权的实现（抵押权实现了如何清偿）和特殊抵押方式。这样就是一条比较完整的逻辑线，可能更好理解，但是很多内容也是交叉的，有些内容需要在学完后才会有更好的理解。

一、抵押财产的范围注意几个问题：

记住不得抵押的情形，其余的都是可以抵押的，只要法律没有禁止，万物皆可抵押。

抵押的前提一定是债务人或者第三人有权处分的财产。注意这里说的“有权处分”，不能理解为只有享有所有权的才属于有权处分，市场主体是无法取得有些财产的处分权的，比如土地，但是属于有权处分，可以转让使用权。

房屋和土地一并抵押，但是地上新增建筑物不属于抵押财产。（1）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。（2）建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。这就是前面提到的房地一体原则。因为地上建筑物和土地是一体的，往往难以分开计算价值，在物理上也没办法分开，所以地上建筑物和土地需要一起抵押，房随地走，地随房走。地上新增的建筑物肯定不能算在新增前的抵押财产上，不然就不合理了，这里的新增是所有新增加的，包括在以前正在建造的建筑物的基础上续建的。（3）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、?村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。从上面不得抵押的财产中可以看出，集体所有的土地是有比较严格的限制，目的就是为了保护集体土地，防止集体土地流出到农村集体组织以外去，同时又希望农村集体土地具有一定的流动价值，所以就规定了不得单独抵押，可以和地上建筑物一起抵押。这样就可以防止通过以抵押土地为名，让土地流入市场，把土地作为其他用途。因为取得土地和地上建筑物的，会继续使用建筑物，土地的用途不会被轻易改变。注意，乡镇、村企业的建设用地使用权不是不能抵押，只是不能单独抵押。

二、抵押担保的范围前面（一）中学习的是抵押财产的范围，解决的是哪些财产可以抵押，这里学习的是抵押担保的范围，解决的是债权人的抵押权实现时可以偿付的范围。前提是没有约定时才按照法律规定的范围承担担保责任，当事人有约定担保范围时，就按照约定。抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。由此可见，虽然提供担保的直接对象是债务人的债务，保证债权人的债权的实现，但承担担保责任的范围，不仅包括债权本身的金额，还包括与债权相关的利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。抵押不是改变占有吗，怎么会有保管担保财产产生的费用？在抵押中，一般不存在保管费用。如果担保权人实现担保权时，法院扣押担保物期间就可能产生担保费用。其实，这条规定针对的是所有担保的范围，包括后面即将学习质权和留置权，那就存在转移担保物的占用，就可能产生担保费用了。

三、抵押权的设立1.抵押合同设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。由于抵押涉及所担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、抵押财产的名称和数量等各方面的信息，所以要成立可以优先于普通债权受偿的抵押权，必须有详细、清晰地约定，所以成立抵押权必须签订合同，而且必须签订书面合同才能说得清。2.抵押登记（1）以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权和正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。（不动产抵押）（2）以动产和土地承包经营权抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（