法考笔记之诉的基本理论.doc

诉的要素（一）基本要素1.主体：即当事人，详见当事人部分。2.诉讼标的：当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的民事实体法律关系。3.诉的理由：原告起诉以及提出的诉讼请求在事实和法律上的依据。（二）命题角度：诉讼标的VS.诉讼请求。诉讼标的：当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的民事实体法律关系。诉讼请求：当事人基于实体法律关系（诉讼标的）而请求法院所作出的特定裁判。（三）示例分析例1：张三与大江公司买卖合同纠纷，诉讼标的是买卖合同关系，诉讼请求是支付价款和违约金。例2：张三与李四相邻关系纠纷，诉讼标的是相邻关系，诉讼请求是禁止堆放建材。例3：李四向张三借款纠纷，虽有三个诉讼请求，但仅有一个诉讼标的，即借款合同关系。例4：张三起诉李四支付租金后变更请求为解除合同，诉讼请求变化，但诉讼标的（租赁合同关系）未变。

二、诉的分类（一）根据原告的诉讼请求，诉分为三类：确认之诉、给付之诉和形成之诉（变更之诉）。确认之诉：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。积极的确认之诉：确认法律关系存在或有效。消极的确认之诉：确认法律关系不存在或无效。（二）命题角度：确认之诉请求确认的是法律关系，而非事实。例1：张三起诉李四确认借款超过诉讼时效，非确认之诉。例2：朗润公司起诉畅春公司确认违约行为，非确认之诉。给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定义务，包括财物给付和行为给付（积极或消极）。示例：李白发表文章引发纠纷，杨玉环起诉要求赔偿、赔礼道歉、停止侵权，为给付之诉。形成之诉（变更之诉）：请求法院消灭或变更某种既存的法律关系。（三）深度拓展例1：确认公民无民事行为能力、确认调解协议效力、确认财产无主等，非诉讼程序，不讨论诉的分类。例2：张三起诉李四要求履行合同，李四主张合同无效，仍为给付之诉。例3：区分消极的确认之诉与形成之诉，前者确认法律关系是否存在或有效，后者变更或消灭既存法律关系。（四）总结与归纳诉讼请求、诉讼标的、诉的分类三者关系：诉讼标的是抽象法律关系，基于同一诉讼标的可有不同诉讼请求，诉的分类以诉讼请求为依据。

三、反诉（一）概念：诉讼进行中，本诉被告对本诉原告提出的独立反请求。（二）构成：主体：本诉被告向原告提出，诉讼地位相反。牵连关系：基于相同法律关系、因果关系或相同事实。时间：一审法庭辩论终结前提出。管辖：向受理本诉的法院提出，除非反诉专属于其他法院管辖。程序：适用同一程序审理。（三）深度拓展反诉与反驳的区分：反诉是独立诉，可单独起诉；反驳则不能。反诉独立性：不因本诉撤销而撤销。（四）示例分析例1：被告主张借款已归还，为反驳。例2：被告主张借款已过诉讼时效，为反驳。例3：被告主张合同无效并要求缔约过失责任，为反诉。例4：被告主张玉石价款折抵借款，为反诉。

四、诉的合并与分离（一）诉的合并1.主体合并：将多个当事人合并到同一诉讼程序中审理，如必要共同诉讼、普通共同诉讼、当事人死亡后继承人承受诉讼。2.客体合并：将同一原告对同一被告提起的两个以上诉或本诉与反诉合并审理。3.单纯的合并：诉之间无牵连关系，分别审理、判决。4.诉的预备合并：一个诉（主诉）是其他诉（预备之诉）的先决问题，先审理主诉，再根据结果决定是否审理预备之诉。5.诉的重叠合并（选择合并）：基于不同诉讼标的提出同一诉讼请求，法院可全部或择一审理。（二）诉的分离将原先合并审理的诉分开审理，以提高诉讼效率或降低审理难度。分离前已实施的诉讼行为在分离后依然有效。（三）示例分析例1：甲公司起诉乙公司确认合同无效或解除合同并追究责任，构成诉的预备合并。例2：吴某起诉周某和邓某撤销债权放弃行为并清偿债务，构成诉的主体合并和客体合并。