违法性阻却事由课件.pptVIP

第三节

违法性阻却事由

第二节正当防卫

一、概念与种类

〔一〕定义

〔二〕〔一般〕正当防卫与无过当防卫

〔三〕正当化根据

个人的保全：个人行使其固有的自己防卫权

法确实证：对不法的否认、对法秩序确实证

二、一般正当防卫

〔一〕条件

1.存在现实的不法侵害

(1)不法的含义

(2)侵害的含义:对过失行为、不作为可否防卫

(3)对无责任能力人的侵害行为能否防卫?

(4)对物防卫的认定：饲主唆使的；饲主没有唆使的〔紧急避险〕；野生动物的侵害〔紧急避险〕

(5)不法侵害的现实性:假想防卫

3.防卫意识

(1)不要说:

客观主义立场;必要说的矛盾

(2)必要说:

法条表述;正当防卫也是主客观统一的行为；

防卫认识与防卫意志:重在前者

(3)无防卫意识的情况

A.防卫挑拨

B.相互斗殴:斗殴无防卫?不一定!

C.偶然防卫:

必要说(重视行为无价值):既遂犯或未遂犯

不要说(重视结果无价值):未遂犯或无罪

4.针对不法侵害者本人进行防卫

本人：人身、财产；此外还有吗？

防卫：足以造成人身伤害、财产损害的行为；使不法侵害人丧失侵害能力或条件。

5.没有明显超过必要限度造成重大损害

(1)争论背景:旧刑法的规定

(2)主要学说:相适应说｜必需说｜适当说

(3)私见:法益衡量根底上的必需说

法益的衡量：生命、身体、自由、财产？

对不法侵害人法益的缩小评价

必需的判断：双方的手段、打击强度、打击部位、人员比照、现场环境等

注意:上述标准不适用于无过当防卫

(二)防卫过当的刑事责任

1.含义

2.问题:防卫过当造成重伤、死亡的如何定罪？

关键:罪过形式｜国内的学说与国外的学说

私见:过失说:成心说与防卫意识相冲突｜成心说混淆了不同的成心｜成心说混淆了防卫过当与防卫不适时｜成心说不利于鼓励正当防卫｜成心说不利于处理假想防卫过当

3.处分:应当酌情减轻或者免除处分

第三节紧急避险

一、概念与本质：

责任阻却说、违法阻却说、二分说

二、条件

(一)发生了现实危险

1.危险的来源

2.对自己招致的危险可否避险?

3.危险的限定:职务、业务上面临的本人危险

4.危险的现实性:假想避险

(二)正在发生的危险

(三)出于不得己而损害另一法益

1.不得己:含义;理由

2.损害另一法益:仅限于另一主体的法益,抑或包括同一主体的另一法益?

(四)避险意识

(五)没有超过必要限度造成不应有的损害

关于必要限度的通说

问题:小于所防止的损失肯定是过当吗?

等于所防止的损失肯定是过当吗?

能否以牺牲一个人的生命的方法挽救其他人的生命?能否牺牲一人救一人?能否牺牲一人救数人?(理论的合理性:人是目的不是手段,故在任何时候都不能以牺牲人的方法保护法益;现实的妥当性:在数人即将死亡的情况下,为什么不可以牺牲一个人以保护数人呢?)

三、避险过当的刑事责任

2.承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力

3.基于真实意思而承诺

问题:只是对承诺的动机产生错误时,是否影响承诺的效力?

4.承诺必须存在于行为时(前)或结果发生时

5.必须有承诺的表示:

意思方向说:承诺只要存在于被害人内心即可

意思表示说:必须有承诺的明示或者默示

6.行为人认识到承诺的存在?

7.经承诺的行为本身不违反法律

四、推定的承诺

(一)含义:

(二)条件:1.没有现实的承诺;2.推定被害人知道真情将承诺(以一般人的意思为标准);3.为了被害人的较大利益而牺牲其较小利益？(以一般人的观念为基准进行判断);4.损害的是被害人有权处分的利益;5.不违反法律

五、自救行为

六、自损行为

七、义务冲突

问题：可否是法律义务与道义义务的冲突？在法律义务与道义义务相冲突时，可否履行道义义务？

设例：某水库禁止游泳，但有小孩掉入河中，你应当救吗？

实例：日本电报案

一、违法性阻却事由的概念

第一款阻却违法性事由的概述

二、违法性阻却事由的特征

〔一〕正当性

〔二〕私利救济性

〔三〕功利性

〔四〕损害性

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第二节正当防卫

一、正当防卫的概念

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。

二、正当防卫的条件

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★假想防卫

假想防卫是指行为人把实际上并非不法侵害的行为误认为是不法侵害，因而错误地实行所谓的防卫，造成他人无辜损害的情形。其根本特征是：其一，实际上并不存在不法侵害；其二，行为人主观上具有防卫意图，误认为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。其三，行为人的“防卫〞行为客观上对无辜者造成了损害，具有社会危害性

假想防卫属于刑法中的事实认识错误，因而应当按照事实认识错误的处理原那么来解决。

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〔二〕