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协议解除效力比较研究

（广东商学院广东广州510320）

曾祥生?曾祥生（1966

?曾祥生（1966—）,男,江西赣州人,广东商学院法治与经济发展研究所副教授,法学博士,关键研究民法总则、协议法、侵权法。

【摘要】基于协议法基础理念,一个正当有效协议,应该尽可能地使之有效。然而协议缔结以后实际推行过程中,难免会出现一方当事人基于这么或那样原因违反协议义务和出现不可预见情形,当此种义务违反和不能预见情形对协议目产生严重性或根本性影响,协议业已成为当事人沉疴时,若不许可其逃逸协议束缚,对当事人要求难免过于苛刻,亦会致使其遭受重大损失,所以有必需给予当事人以解除权。解除权行使效力既是协议解除制度中关键问题,也是世界协议法理论中一直是个极富争议问题。本文拟经过对两大法系关键国家及其相关国际条约解除权行使效力制度比较分析,试图从中发掘出最合理和最适合国情成份以资借鉴。

【关键词】协议解除解除权溯及力

协议解除效力问题关键在于解除权行使是否含有溯及既往效力,中国法上协议解除包含解除权解除和协议解除两种类型,本文认为,协议解除

中国法上协议解除包含解除权解除和协议解除两种类型,本文认为,协议解除是协议当事人行使协议自由权结果,不应纳入协议解除制度调整范围,与大陆法系其她国家作法一样,本文所称协议解除将协议解除排除之外。

理论研究中之所以会对协议解除溯及力产生争论,是因为溯及力问题对于协议解除后给付返还和损害赔偿性质与范围有着莫大影响。具言之,若协议解除有溯及力,则解除后协议双方给付被釜底抽薪,自然应该恢复原状,负担相互返还责任,且因协议己不复存在,就损害赔偿只能要求固有利益和信赖利益赔偿;反之,若协议解除无溯及力,则解除后双方相互返还义务就难以找到基础,且对解除前发生债务不推行损害赔偿并不伴随协议解除而消亡,解除权人仍然能够主张。由解除有没有溯及力所衍生另一个问题是,假如认可协议解除含有溯及力,当事人含有恢复到订约前状态之法定义务,若发生解除权人或相对人无法恢复原状（返还受领标物）之情形,法律应采取何种态度？

一、理论上分歧

在协议解除效力问题上,理论中大约能够总结出四种不一样学说,即直接效力说、间接效力说、折衷说和清算说。其中,直接效力说与间接效力说互为对立;折衷说对还未推行债务采直接效力说,对已经推行给付标返还问题却采取间接效力说,即因协议解除重新发生返还义务;清算说则把协议解除效力界定为清算关系。

1．直接效力说

直接效力说认为,解除结果是契约关系追及性消亡,即被看成原来就不存在来处理。【日】铃木禄弥:《物权变动与对抗》,社会科学文件出版社1999年版,第72页。解除不仅是还未得到推行各项给付义务消亡原因,而且是整个契约关系消亡原因。此说给予解除权以溯及既往效力,“亦即契约经解除者,视为自始未成立,而使解除在效果上与撤销相同”,黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社,第529页。目是使协议仿佛历来就没有存在过一样。依此说,则必需认定原已推行之给付,现成为无法律上原因,而发生不妥得利返还请求权;

【日】铃木禄弥:《物权变动与对抗》,社会科学文件出版社1999年版,第72页。

黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社,第529页。

林诚二:《民法债编总论——体系化讲解》,中国人民大学出版社,第454页。

2．间接效力说

与直接效力说相反,间接效力说认为,“解除发生并不等于契约关系溯及性消亡”,参见【日】铃木禄弥:《物权变动与对抗》,社会科学文件出版社1999年版,第73页。协议解除后,并不发生使协议归于消亡效力,只不过是使协议作用受到阻止,而使还未得到推行债务发生拒绝推行抗辩

参见【日】铃木禄弥:《物权变动与对抗》,社会科学文件出版社1999年版,第73页。

3．折衷说

折衷说认为,在协议解除时,未推行债务自协议解除时归于消亡（与直接效力说相同）,对于已经推行债务并不消亡,而是因解除而发生新返还请求权（与间接效力说相同）。参见林诚二:《民法债编总论

参见林诚二:《民法债编总论——体系化讲解》,中国人民大学出版社,第454页。

4．清算关系说

清算关系说是德国民法学界提出相关协议解除效力新学说。德国学界以往认为解除契约作用是为了废止契约,但现在占主导地位见解认为,解除契约是在原来契约基础上建立了一个清算关系。此学说认为,协议解除并不像撤销和无效那样使协议归于消亡,而是将当事人从未推行给付义务中解脱出来,而且在继续存在协议框架之下经过“重新控制”将所推行给付回转成为清算了结关系。在清算了结最终止束之前,协议继