中国政法大学刑法专业考研复试论述总结完整版.docVIP

复试题自己总结〔论述〕

刑法解释〔面真〕〔参见笔记P23〕

概念：对刑法标准含义的说明

分类：

按解释的效力：立法解释、司法解释、学理解释

按解释的方法：文理解释、论理解释

论罪刑法定原那么〔面真〕

根本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处分。

法条规定：97年刑法第三条明文规定了罪刑法定原那么：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

具体内容：积极的罪刑法定与消极的罪刑法定两方面。

积极的罪刑法定：即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。扩张刑罚权，积极运用刑罚，惩罚犯罪，以保护社会。

消极的罪刑法定：即法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。限制刑罚权，防止刑罚权滥用，以保障人权。

积极的罪刑法定与消极的罪刑法定关系：对立统一，表达了个人自由与社会性秩序的对立统一。冲突时优先考虑适用罪刑法定的消极方面。

派生原那么：

禁止类推：禁止不利于被告人的类推解释和类推适用，但是允许有利于被告人的类推解释和类推适用。

禁止事后法：刑法原那么上没有溯及力，不利于被告人的法律不具有溯及力，有利于被告人的法律具有溯及力。

禁止习惯法

禁止不定刑：包括绝对不定刑和绝对不定期刑。

明确性原那么：刑法标准必须清楚明确，犯罪、刑罚及其相互关系应当清楚明确。

主要表达：

总那么：犯罪概念、犯罪构成、犯罪形态

分那么：各种具体犯罪的犯罪构成与刑事责任

理论根底：自由、民主、人权、秩序等法律价值目标

自由：刑法确立了自由的界限，在刑法范围之内，个人享有选择和活动的自由。

民主：人民主权，刑罚权属于人民，只有人民才有权决定什么行为是犯罪和应处以何种刑罚；并通过立法机关和程序，以法律形式明文规定；刑法不仅是一种外在强制，也是一种自我约束。

人权：对犯罪人依法定罪量刑，防止罪刑擅断，使无罪的人不受法律追究，使有罪的人受到应有的法律追究。

秩序：惩罚犯罪，维护社会秩序。

功能：社会保护；人权保障

社会保护：主要通过积极的罪刑法定实现

人权保障：主要通过消极的罪刑法定实现

历史：罪刑法定原那么是资产阶级革命时期反对封建司法制度的产物，是对罪刑擅断主义的彻底否认。

资产阶级革命以后，许多国家均把罪刑法定原那么在宪法或刑法上加以规定，以限制国家刑罚权的滥用，保障人权。

现已被世界各国广泛成认。

罪刑相当原那么与刑罚个别化原那么的关系

刑法第5条直接规定了罪刑相当原那么，并间接规定了刑罚个别化原那么及其与罪刑相当原那么的关系。

刑罚个别化原那么与罪刑相适应原那么的关系：

既有联系又有区别。

罪刑相适应原那么：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和所承当的刑事责任相适应。

刑罚个别化原那么：刑罚的轻重，应当与犯罪分子的个人情况相适应。

罪刑相适应原那么调整刑罚与犯罪关系，为刑罚个别化原那么划定范围和界限；

刑罚个别化原那么调整刑罚与犯罪人关系，为罪刑相适应原那么构成制约和校正。

刑法的溯及力：

1．概念：即刑法溯及既往的效力，指刑法对其生效前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用。如果适用，就有溯及力；如果不适用，就不具有溯及力。主要有：从新原那么、从旧原那么、从新兼从轻原那么、从旧兼从轻原那么〔具体解释〕。

2．从轻兼从轻原那么〔禁止事后法原那么〕

刑法原那么上没有溯及力，被告人是否有罪以及如何处分只能依据行为当时的法律，不能依据行为后公布实施的法律。但是，新法不认为是犯罪或新法处分较轻的，那么具有溯及力。

3．适用对象：未决案，即新法生效前未经审判或判决尚未确定的案件；新法生效前已作出生效判决的，继续有效〔既判力〕。

五、刑法的有关溯及力的规定及其与罪刑法定的关系〔真〕

1．有关溯及力的规定：从旧兼从轻原那么

2．与罪刑法定的关系：外表来看，既有一致又有冲突，实质来看，其根本精神是一致的。两者的一致性在于：从旧的规定是对罪刑法定原那么的维护。罪刑法定原那么，即行为时法无明文规定不为罪，法无明文规定不处分。禁止事后法，是罪刑法定原那么重要的派生原那么；坚持从旧，是罪刑法定原那么的必然要求，是对罪刑法定原那么的贯彻。

两者的冲突性在于：从轻的规定是对罪刑法定原那么的突破。依照罪刑法定原那么，对犯罪人的定罪量刑只能依据行为当时的法律，而不能依据行为后公布实施的法律，即行为时法无明文规定不为罪，法无明文规定不处分。而在溯及力上采用从旧兼从轻原那么，对新法不认为是犯罪或新法处分较轻的情形适用新法，外表上违背了罪刑法定原那么，不利于定罪量刑确实定性和可预测性。

然而，两者外表的矛盾性恰恰表达了两者根本精神的一致性：罪刑法定原那么的目的是防止罪刑擅断，增强定罪量刑确实定性和可预测性，使无罪者不受法律追究，使有罪者受到应有的法律追究，防止出现处分过重或过轻的情况；从旧兼从轻原那么的目的是在保证刑法确定性的前提下，尽可能