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论金钱债权强制执行立法中的几个问题

【内容提要】以偿债为目的的金钱债权强制执行是强制执行法的重中之重，笔者认为现

行有关金钱债权强制执行法规中将查封与扣押、冻结和拍卖与变卖并列规定，但在程序、

对象上区分不清的方式应有所改变；在查封（扣押）的效力上应明确其相对性，并根据物

权公示的发展确定其时间效力；在拍卖的性质问题上，我国应确认为公法行为。最后

论述了拍卖的法律效果。【关键词】民事诉讼/执行/金钱债权强制执行……金钱

债权是指以给付一定金钱为目的的债权，因其在日常生活中最普通、最频繁地发生，世界

各国强制执行法中有关金钱债权的强制执行大都条文繁多，规定详细，但在我国民事执行

法律规范中并未单独归类予以明确。现在正值制定新中国第一部强制执行法之际，研

究立法、司法中的问题，分析比较外国相关立法经验，对我们的立法工作应当是有益

的。本文就执行措施、查封（扣押）的效力、拍卖的性质和后果等几个问题进行论述，以

期抛砖引玉。

一、执行措施

金钱债权强制执行措施，包括临时性的限制处分措施和变价措施。我国民事诉讼法第

223条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣

押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。……”我国民诉法有关强制执

行的规定未区分动产和不动产，因而上述的“财产”包括动产和不动产。关于强制执行措

施也是统合在一起的，包括查封与扣押、冻结和拍卖与变卖。但查封、扣押、冻结、拍卖、

变卖的含义是什么？如何选择、取舍？则是我们在制定强制执行法时不容回避的问题。

（一）查封与扣押、冻结

查封与扣押、冻结均为临时性的执行措施，是法院在执行程序开始后采取的限制债务

人或第三人处分应当履行义务部分的财产的执行措施。关于其称谓，在清末颁布但未实施

的强制执行律草案中统一称作“扣押”，其后的北洋军阀政府制定的《查封不动产执行办

法》中称作“查封”，1940年国民党政府公布施行的强制执行法通称“查封”，但台湾

地区现行的法律中还是有很多使用“扣押”一词的，如“海商法”第4条、“民法”第

338条等。另外，对冻结也有提及。这些称谓上的混乱在外国民事诉讼法或强制执行法的

中译本中比比皆是，如英国有菲发令状、占有令状、交付令状、查封令状、扣押第三人持

有的债务人财产程序等，美国称为扣押和推定占有，德国民事诉讼法、法国民事诉讼法、

日本民事执行法均称作扣押，当然也有称作“查封”的，如意大利民事诉讼法。

我国民事诉讼法将查封与扣押、冻结并列规定，是基于以下认识：查封是对被申请执

行人的财产贴上封条，就地封存，或易地封存，不准被执行人转移或处分。而扣押则是将

被执行人的财物予以扣留，并移至其他场所，使被执行人不能占有，用于价值较高易于携

带的小件物品。查封和扣押的主要区别在于是否移动财产。一般来说，扣押是不贴封条，

易地进行；查封是加贴封条，就地进行[1～3]。冻结则是由人民法院向存有被申请执行人

款项的银行、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位，发出协助执行通知书，不准被申请

执行人提取和转移该项存款[3]。这种区分，在商品经济不发达、物权形式单一的时期

有其合理性，可以做到泾渭分明。但就现在的情况分析，上述区分和适用就有些勉为其难

了，原因在于：(1)可用于强制执行的财产种类逐渐增多，无形资产的比例增大，其中很

多难以用查封或扣押来称呼。(2)随着物权变动登记要件主义适用范围的扩大，越来越多

的限制处分措施主要是以协助执行、禁止有关管理机构办理权属变更手续的方式予以公示，

如房地产、船舶、车辆、专利权、商标权、著作权中的财产部分、股权、债务人对第三人

的债权等。加贴封条的公示作用在减弱，转移占有的必要性也在大打折扣。(3)就地进行

和异地进行已难以区分查封和扣押，如扣押船舶是就地进行，查封动产也可以异地封存。

(4)债务人对第三人的债权不仅是银行存款，还包括对其他第三人的到期债权、未到期的

债权，这也不是原有的冻结概念可以涵盖的。

在单独立法的强制执行法中还涉及到许多技术问题，比如各种措施的程序如何规定，

如果查封措施规定了诸如查封执行人员、查封方法、查封笔录、查封限制、查封数额、

查封的撤销、查封后的拍卖等。那么扣押、冻结怎么办？是重复类似规定还是“比照适用

查封的规定”，或者是行文重复累赘，或者是内容空泛，在立法技术上都是不可取的。

笔者认为，将查封、扣押、冻结三个临时执行措施统一用“查封”或者“扣押”一个

概念，作为金钱债权强制执