刑法学习之正当防卫 - 副本.docxVIP

正当防卫的成立条件

客观条件：面临侵害具有不法性、客观性和现实性，不法侵害紧迫性和防卫的适时性，防卫对象针对不法侵害人本人；防卫手段具有相当性和必要性；防卫者有防卫意识。

假想防卫

假想防卫不是故意的；防卫人有过失，就是过失犯罪；防卫人没有过失，按照意外事件处理。

防卫起因

不法性

范围：侵害一般违法行为和犯罪行为均可，性质：故意、过失、意外侵害均可，未成年人、精神病人的侵害也是。

侵害性

作为的侵害，不作为的侵害（进入住宅要求退出而拒不退出的）。

进攻性、紧迫性、破坏性（重婚、受贿等平和性犯罪不能进行正当防卫）。

现实性

不法侵害必须现实存在。

防卫时间

不法侵害已经开始，尚未结束

事前防卫、事后防卫都是犯罪，根据行为人的主观方面确定是故意犯罪还是过失犯罪。

特殊类型的防卫时间

财产性不法侵害：犯罪行为虽然已经既遂，但当场发现并受到追捕的，认为不法侵害尚未结束，直到不法侵害人将其所取得的财物藏匿到安全地方位置，追捕者都可以实施正当防卫。

持续犯：伤害行为仍在持续（应当立足于防卫人在防卫时所处情景，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人），就认为不法侵害没有结束，持续的过程都可以进行正当防卫。

隔时犯：客观上行为已经实行终了，只要结果还没有发生就可以实施防卫。

不作为的不法侵害：义务人还可以履行义务，迫使其履行义务（强迫父亲救女儿）。

防卫限度

标准：制止不法侵害，保护法益的合理需要。

防卫手段：防卫行为时制止不法侵害所必须的，与危害行为的强度相适应。

防卫后果：损害是制止不法侵害必须的，与不法侵害可能造成的结果相适应。（持刀和空手可能伤害的程度相当重伤和轻伤）。

防卫过当

认定防卫过当应当同时具备：明显超过必要限度+造成重大损害两个条件，缺一不可。

造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下的损害，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过了必要限度但没有造成重大损害的，不应当认定为防卫过当。

防卫过当结合防卫人的罪过形式确定过失致人重伤或者过失致人死亡罪。

防卫过当的罪过形式为一般过失，也可能是故意。

一般过失,防卫人以制止不法侵害为目的，由于疏忽大意或者过于自信而导致防卫过当。

故意：对过当结果有认识的基础上，希望或者放任该结果的发生。

偶然防卫----不具备防卫主观条件的情形

根据通说观点，偶然防卫在不法层面属于正当防卫，对于不法侵害造成不法侵害人损害的结果，在不法层面上属于正当防卫，是合法行为，不构成犯罪。

特征：客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这一点。

根据传统观点，正当行为要有防卫意识，则偶然防卫构成犯罪既遂。

根据结果无价值观点，正当防卫不要求有防卫意识，则偶然防卫成立正当防卫，合法行为。

根据行为无价值观点，正当防卫要求具有防卫意识，则偶然防卫成立犯罪未遂。

不具备防卫主观条件是情形

防卫挑拨（不怀好意）：故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口给对方造成损害的行为。防卫挑拨构成故意犯罪。

互殴行为：双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，原则上不属于正当防卫，但相互斗殴的过程中，一方求饶或者逃走，另外一方继续侵害的，构成正当防卫；在一般性轻微斗殴过程中，一方突然明显对对方加大攻击力度的。