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行政执法协商理论解析及机制建构

行政执法，既是一个理论热点问题，也是一个备受关注的行政实践问题。依法行政是当今行政执法工作的基本原则和要求。但是对于那些法律没有明确规定的行政违法事件，行政执法人员如何执法呢?是根据法律的原则与政策的要求进行综合判断?还是在法律的原则之下与行政违法的当事人进行充分有效地协商后再作出决定即在行政执法领域是否适用协商机制?对于这个问题，学界和实务界都存在两种基本观点:一种观点认为，根据“公权力不可处分原则”执法机关只能严格按照法律或者政策的要求进行执法，无权适用协商机制;另一种观点则认为，执法机关在符合条件的情形下在一定范围内可以适用协商机制，以作出让相对人更能接受的行政处罚决定。由此可见，学界和实务界对于这个问题的争议都较大。因此，深入对行政协商与执法制度的关系研究，具有十分重要的现实意义。

一、行政执法协商的理论困境与解构

行政执法协商之理论困境

行政执法协商，即在行政执法领域中，行政机关在面对具体的违法案件但没有明确的法律规定的条件下，为了顺利完成行政执法任务，实现维护和增进公共利益的目标，在法律的基本规定、基本原则的范围内，与行政相对人就该违法案件的处理进行充分有效的协商，从而达成一种具有较大约束力的行政协议的一种过程，即“在参与者之间为了解决管制问题而在协商的基础上建立了准契约性的关系”。［1］

因此，从上述阐释可以看出，行政执法协商具有几个基本的要素:前提是缺乏明确而具体的现行法律法规规定;范围是局限于行政执法领域;核心是充分有效的协商，即过程的自愿性、民主性、充分性;结果是达成有效的行政协议，符合双方的合意。当然，行政协商并不是行政机关与相对人任意协商、随意协商，甚至与相对人相勾结违法协商、违背社会公共利益，它必须要在法律的基本规定、基本原则的范围内进行，符合法律、政策的基本要求。

那么，为什么行政协商制度在行政法理论上引起巨大的争议，乃至行政实践中遭到强烈的反对呢?笔者认为，行政协商制度遇到最大的阻碍来自于“公权力不可处分”原则。在传统行政法观念里，“公权力不可处分”原则即“行政机关对其所享有的法定权力及其所代表的公共利益无权处分;无法律，即无行政。换言之，立法机关通过法律对行政主体的权利义务已作出明确规定，即对行政主体该如何行为已发出明确具体的指令，行政主体的任务就是严格按照法律指令行事，不得将自己的意志和判断掺杂在法律执行中。”［2］

因此，根据该原则，行政机关无权采用协商方式，与相对人进行沟通、协商。很显然，“公权力不可处分”原则及其理论根源于传统行政法理论———行政传送带理论。传统行政法认为:依法行政原则是行政法的基本原则，因此为了控制行政公权力，行政机关必须严格履行和执行立法机关通过的法律和决定;只有这样，行政机关的行政行为和行政活动才是依法行政，才能够取得合法性基础和正当性来源，否则就是行政越权和行政违法。这就是行政传送带理论，即行政机关须传送立法机关的公共意志，执行于公共社会，否则就违反法律。探究行政传送带理论，其立论基础就是对行政公权力的极度不信任，对行政公权力容易侵害相对人合法权利和和公共利益的极度怀疑，因此行政权必须受到有效的规制和约束。正是传送带理论导致了“公权力不得处分”原则的产生并使得行政协商、调解等机制在我国缺乏生存的基础和土壤，这一原理在现行制度中也得到了确认。

困境之突破:行政执法协商的理论证成

不断更新的行政法理念以及宏大的行政实践对“公权力不得处分”原则这一传统行政法理论提出了质疑和挑战。首先，随着时代的发展和社会的变迁，特别是风险社会的出现，行政机关所处理的社会事务越来越纷繁复杂、易于变化。而立法机关的立法活动又没有能够及时跟进，并进行相应的法律制度供给。在这样的境况下，行政机关进行行政活动时便缺乏相应的法律依据，即缺乏合法性资源供给。那么，根据“无法律，即无行政”原理，既然没有现行法律规定，是否意味着行政机关无需作出行政行为和行政决定呢?答案当然是否定的。相反，具有主动性、积极性的行政权力需要在处理社会公共事务中积极应对，有所作为。

由此，既没有法律规定又禁止不作为的两难实际上赋予了行政机关一定程度的判断权，既包括对相对人违法行为的确认，也包括在法律框架内采取何种执法过程以作出合法合理的行政执法决定。其实，这就为行政协商预留了制度实践的空间，即在没有法律明确具体规定的情形下，行政机关在遵循法律基本原则条件下通过与相对人充分有效协商以达到行政目标是可能也是可行的。

此外，对“公权力不得处分”原则这一传统行政法理论提出挑战的还有不断扩张的行政自由裁量权。所谓行政自由裁量权，是指行政机关在法律积极明示的授权或消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌选择自己认为正确、恰当的行为的权力。［3］

行政自由裁