利用职务偷配钥匙的构罪.docxVIP

一、基本案情

赵小多，男，2002年4月4日生，原系某市“龙腾大厦”总服务台收银员。“龙腾大厦”总服务台收银员采用轮班制，收银员在上班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，在轮班时交接或上缴。该现金抽屉的钥匙由当值收银员轮流保管使用。2019年3月上旬某日，赵小多在“龙腾大厦”总服务台值班时，利用上班掌管钥匙之便，私配了一把总服务台现金抽屉的钥匙。3月18日凌晨4时许，赵小多选择在他人上班之时，趁无人之际，利用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，盗走现金2万元。之后，赵小多将所盗现金装入塑料袋并藏匿于总服务台电脑主机壳内，再离开现场。不久案发，赵小多指认了赃款藏匿处，涉案赃款全部被追回。

二、存在问题

赵小多作为“龙腾大厦”的收营员，利用职务之便偷配单位现金抽屉的钥匙，再在其他同事工作时，趁其不备盗走单位现金的行为构成何罪？是盗窃罪还是职务侵占罪？

三、平明解析

写这个案例是因为留言中，有人问我类似的问题，问为什么不构成职务侵占罪。而且很多年前，有同事问过我这问题，我记忆非常深刻。这些年我遗忘了很多东西，偏偏对此不能忘记，那就写一个。

本案是侵财类犯罪，拿了别人的钱，只是这里的别人不是自然人，而是单位，所以要在刑法第五章侵犯财产罪中找罪名，最适配的罪名是职务侵占罪和盗窃罪。

先说职务侵占罪，根据刑法271条的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。构成职务侵占罪要注意以下5点：

1.犯罪主体是单位的工作人员，可以是正式工、合同工、临时工，核心是要跟单位形成实质上的劳动关系，或者订了劳动合同或者单位给发放工资、交纳社保等。

2.侵犯的对象是单位的财物且是自己经手、管理的财物，而不是私人财物。

3.要利用了职务上的便利。所谓职务上的便利，指直接经手、管理本单位某项财物的职权所形成的便利。以检察院为例，单位的出纳虽然是临时工，但他出于出纳的职责可以经手、保管、接触到单位的现金，如果他在担任出纳期间将经手的现金偷走了，就是利用了职上的便利，构成职务侵占罪。相反，检察官虽然是单位的正式工，但他的职责是办理案件，并没有经手、管理单位现金的职权，如果检察官将单位的现金偷走了，则他构成盗窃罪。

4.主观上要有非法占有的目的，拿这个钱就是想据为己，不还了。如果只是想挪用一下，那可能构成挪用资金罪。

5.职务侵占罪的刑期分3档，数额较大，3年以下有期或拘役，并处罚金；数额巨大，3-10年，并处罚金；数额特别巨大，10年以上有期或无期，并处罚金。

那数额较大、数额巨大和数额特别巨大分别是多少？根据2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条，刑法第271条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。注意这里没有说数额特别巨大的标准，因为数额特别巨大是2021年实施的《刑法修正案（十一）》新调整的。贪污、受贿罪“数额较大”是3万，“数额巨大”是20万，“数额特别巨大”是300万，则职务侵占罪则分别是3×2=6万，20×5=100万，300×5=1500万，这1500万是根据立法逻辑推导的。

但2022年5月?15日起施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对职务侵占罪“数额较大”的立案标准规定为3万元，对6万元的入罪标准进行了降减，所以职务职占罪的3档数额标准分别是：3万，100万，1500万。

而盗窃罪指以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。盗窃罪与职务侵占罪的区别，有以下3个方面：

1.盗窃罪是一般主体，年满16周岁的自然人即可，而职务侵占罪的主体是特殊主体，必须是公司、企业或其他单位的工作人员；

2.盗窃不是利用职务便利，职务侵占罪必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而不是工作上的便利；

3.侵犯的对象不同，盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物，而职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财物并且是本人经手、管理的财物。

具体到本案，要准确辩别赵小多的行为是构成职务侵占罪还是构成盗窃罪，关键要看其是利用了职务上的便利还是利用了工作上的便利。本案从根本上说，就是一起单位内部人员窃取本单位财物的案例。“龙腾大厦”总服务台收银员实行的是轮班制，现金抽屉的钥匙也是轮流掌管，赵小多利用其掌管钥匙之机，偷偷配制了钥匙伺机作案，在准备作案工具这一块他利用了职务上的便利。但他偷钱的时间是在别人上班之际，此时，抽屉里的现金应属于当值的收银员直接经手、管理的财物，赵小多此时窃取的财物并不是其本人经手、管理的财物。所以，赵小多的盗窃行为不是利用其职务之便，而是趁人不备悄悄窃取。因此，赵小多的行为不构成职务侵占罪，