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民事诉讼法教学笔记

绪论：跨入民事诉讼法

一、为什么要学习民事诉讼法

统编教材的权威概念：民事诉讼法是指国家制定或认可的，规范法院和当事人、其他诉讼参与人进行诉讼活动的法律规范的总称。

（一）民事诉讼法在现实中的重要性

例：债权人甲借钱给债务人乙，如果乙未按约定还钱，甲当然有权要求乙还钱，但甲怎么办？

选择一：冲进乙的家中，强行取回借出的钱；

选择二：乙无钱时，强行拿走乙的其他财产；

选择三：将乙软禁，要挟乙的家人或朋友代乙还钱或软禁乙的亲人，要挟乙筹款还债；

选择四：请求权威机构或个人主持调解。

选择五：对乙提出“将采取法律手段”的警告，在乙拒绝还钱时，向仲裁机构申请仲裁或向法院起诉。

在法治社会，无疑选择四、五是正确的。但涉及下列问题：

虽然民法规定甲有权利要求乙还钱，但只要他不提起民事诉讼，民法所规定的这种权利不能成为现实。但要提起诉讼，则涉及下列问题：第一，向哪一个法院起诉？第二，起诉时，都应做些什么？第三，起诉后，法院如何审理这一案件？第四，在诉讼中，自己享有哪些权利？承担哪些义务？第五，如何做才能胜诉？第六，如果你对法院的判决不满意，怎么办？第七，如果你对法院终审判决不满意，怎么办？第八，法院判决保护权利后，对方不履行义务怎么办？

如上问题涉及到民事诉讼法中的诉权、管辖、起诉条件、诉讼权利，举证质证，辩论，开庭审理程序，执行程序等诸多问题，而这些问题只有系统学习民事诉讼法，才能掌握。换句话说，不学习民事诉讼法，无法保护自己受到侵害的权利。

民事诉讼法是法学院学生最基础、最重要的学科。

（二）民事诉讼法相对于实体的重要意义

全部民商事实体法律制度，包括劳动法，均适用民事诉讼法。

1、民事诉讼法保护民事实体法的实施；

2、民事诉讼法具有创制和促进民事实体法发展的功能。

二、民事诉讼法与民事实体法的关系

按传统的观念，权利是由实体法所实现规定好了的东西，诉讼以及判决只不过是对之加以确认并付诸现实化的手段而已。因此，实体法才是主角，而诉讼法则只是助手，甚至可以说，诉讼法不过是实体法的侍女，正是这种思想的体现。（《程序的正义与诉讼》）

实体法所规定的权利，是观念性的权利，而非实质性的权利。只有法院作出判决以后，因为判决的既判力、拘束力和执行力，判决的内容才能为国家强制力所保证实现，从这个意义上来讲，通过程序法而体现为法院判决所确定的权利，才是现实权利。

谷口安平教授提出，“诉讼法乃实体法发展之母体”的观点。认为，权利的存在与否归根结底还是靠判决的既判力来确定。在就该权利的存在与否作出最终判断的权限由国家即法院所独占之制度下，通过判决来确认判决之前就已经存在的权利的想法其实并正确，倒不如说权利是由判决创造出来的更符合逻辑。决定权利存在与否，并不仅仅在实体法这一层次上，而应该说主要是在诉讼法的层次中决定的，要说实体法所具有的功能的话，可以说它们是给作出判决的法官提供了判断的基准。如果民法规定“有A的事实时，就发生B的法律效果的话，那么，法院就必须接受其拘束，中要根据证据能认定A的事实，就宣布有B的法律效果。可见，实体法昌面向法官的规范，即审判规范。因此，它们必须为法官所进行审判提供服务，而它们本身并不创造权利，无论任何时候，它们都只是作为判断标准，在根据审判产生的权利创造过程中起不可欠缺的辅助作用。

先有实体法，还是先有诉讼法？

谷口安平教授认为，私法实体法的重要法则全部是经过现实的诉讼而形成的，并非先有实体法，而是先有诉讼法。日照权的形成

同意该观点，就美国法的发展史来看，民商法的一些基本原则及规定，正是由联邦最高法院的判例确定的。

美国联邦最高法院在最初的10年里，法官们处理的事务极少，最高法院仅就一个重要的案子作出了判决，而那个判决又很快被第11条修正案推翻了。早期最高法院的软弱，可以通过新国会大厦象征性地表现出来：看不到庄严的法庭，没有法庭使用的房间。当政府的所在地迁到华盛顿时，最高法院被挤进参议院会议厅下面地下室中一间有损尊严的屋子里。当时有一个人写道：“一个陌生人，在国会大厦门黑暗的通道上，转上一个星期，恐怕也无法找到这个管理着美利坚共和国司法机构的偏僻角落。”在约翰?马歇尔于1801年成为首席法官之后，所有这一切都改变了。马歇尔找出宪法文件，使它成为一种权力；他找到一副骨架，赋予它血和肉。马歇尔把最高法院改造成与立法和行政机关完全平行的机关，使其成为捍卫宪法方舟的最高权威机构。

司法审查制度的确立：马伯里诉麦迪逊案（1803年）的判决是马歇尔的重大贡献，这个判决意见为司法审查奠定了理论基础，而这种理论从此就成了宪法拱门上拱顶石，是确认最高法院审查国会立法是否违宪权力的最早判例。它使用了如此坚定和清晰的措