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总之,对涉嫌引诱、欺骗或威胁型讯问手法所取得的口供,既要考虑是否违背宗教伦理、职业伦理及家庭人伦等基本道德规范,也要考虑审讯当时的时间、地点、环境、被告人的身体状况等具体因素,综合分析嫌疑人认罪是否具有自愿性和真实性。例如,以抓捕或追诉亲属相威胁的,如只是泛泛而谈,没有具体行为的,一般不应认为违法;若已抓了人并故意让嫌疑人看到,并以此相威胁的,就要慎重考虑是否排除;嫌疑人亲属确有某种程度参与犯罪的,也不属非法取证。总之,要根据具体案件情况具体分析。章国锡受贿案(被称为2010年“排非”规定出台“全国首例非法证据排除案”,由浙江省宁波市觐州区一审判决)⑤我国的司法实务案例:宁波市东钱湖区建设局局长助理章国锡被控受贿7.6万元,一审法院认为检察机关提交的证据不足以证明其在审判前获取被告人有罪供述的合法性,将其中7万元的指控予以排除,仅认定6千元并免予刑事处罚。其依据主要是:检察机关未采取强制措施而留置问话长达36小时,远远超过拘传问话应控制在12个小时之内的规定(特别重大复杂的可达24小时),也没有制作谈话笔录,直至对章国锡刑事拘留,仍没有对其制作讯问笔录,侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵。公诉机关虽然出示、宣读了章国锡的有罪供述笔录、播放了部分审讯录像片段、提交了没有违法审讯的情况说明等,但没有针对章国锡及其辩护人提供的章国锡在侦查机关审讯时受伤(拘留四天后的体检表反映被告人右上臂有小面积皮下淤血,皮肤划伤2cm)这一线索提出相应的反驳证据,无法合理解释章国锡伤势的形成过程,其提出的证据不足以证明侦查机关获取章国锡审判前有罪供述的合法性,故该有罪供述不能作为定案根据。(二审逆转)
(1)存在问题:从立法规定看,法律的规定不明确,操作性差,制度设计存在先天不足。2、非法证据排除的申请、举证、审查及处理。例如,在何时可以提出?何谓“在庭审期间才发现相关线索和材料”?“排非”问题的发问,由法庭向被告人了解基本线索和材料后,控辩双方是否均可发问?没有提出“排非”申请的辩护人能否发问?“排非”问题的发问、举证和质证,与指控事实部分孰先孰后进行?录音录像是否可由辩护人复制、应否全部当庭播放?排非调查结束后是否必须当庭作出结论?“应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人”的规定涉及告知时间、方式问题如何进行?等等。针对实践中存在的“排非何时进行、如何进行、是否允许辩护人发问、录音录像是否可以复制及是否全程播放、排非结论何时何方式告知”等问题,为确保“排非”程序依法进行并力争取得令人信服的结果,同时又兼顾庭审时间、效率和现实条件,依照当前立法规定,笔者建议如下:(2)司法实践中的具体操作①“排非”程序的启动,以对被告人就证据收集的合法性问话为开端,可以在事实部分的问话之前或之后进行。其举证、质证程序,采取同样原则,具体根据案件情况确定时间先后,但必须在法庭调查结束前进行。②在法庭向被告人了解相关线索、材料后,应当允许控辩双方对其发问,但是否应仅限于被告人的辩护人及对该供述在庭前提出了排非申请的辩护人,值得研究,不宜随意限制。③“排非”申请可在庭审期间提出,但要有相应庭审期间才取得的“线索或材料”,且“线索或材料”不应当只是被告人的供述。否则,可不启动该程序并限制该辩护人的问话权。④对控方作为证据使用的审讯录音录像,应当允许辩护人查阅、复制。庭审过程中可以根据争议问题或控辩双方提出的时间段节选性出示,不必全程播放。⑤“排非”结论的告知,一般应当在法庭调查程序结束之前进行,以便控辩双方根据可采证据进行法庭辩论。但对于案情重大复杂证据一时难以取舍的案件,也应允许先进行法庭辩论和被告人最后陈述,“排非”问题留待合议庭在庭后进行专门研究,并可以在宣告判决前告知或在裁判文书中一并告知。3、“瑕疵证据”与“非法证据”的界定和排除标准(两者取证过程的违法程度不同,刑诉法规定了不同的对待原则,实践中有时难以区分)案例一:严某故意伤害案,被害人和多名证人指证严某参与殴打他人,经查,侦查人员组织证人对照片进行辨认时,仅被告人身穿蓝色上衣,12张照片中仅显示包括被告人在内的三人身高170cm,而事前被害人和多名证人均陈述参与打架的保安身高约170cm,穿蓝色保安制服。依照刑诉法解释第90条第(四)项“辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中”、第(五)项:“辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的,不能作为定案依据”的规定,该辨认笔录是否属“瑕疵证据”或“非法证据”?法庭经审查认为,案发时间是2011年,事发数日内被害人和多名证人均向侦查人员作证称:事发某皮具厂保安参与了打架,该人年约40-60岁,约170cm,方脸,较胖,当晚穿蓝色保安制服,某证人还指证该人姓袁,湖北
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