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就业歧视判断标准探析

就业歧视直接影响着公民工作权的实现。为了反对就业歧视，《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《消除就业和职业歧视公约》、《罗马条约》等都对反就业歧视作了规定，并确立了就业歧视的判断标准。发达国家为了保护公民就业平等权的实现，也通过各种方式制定了适合本国具体情况的具体标准。从谱系上讲，工作权包括作为防御性的工作自由和给付性的工作机会两项基本内容，而这两项内容所涉及到的国家义务和责任也不同。相应地，在歧视问题上，防御性工作自由中歧视的判断标准和给付性工作机会中歧视的判断标准存在差异。中国自2006年正式批准《消除就业和职业歧视公约》以来，积极采取各种途径和方式来保障公民平等就业权的实现，并取得了一定的成绩。但是，中国既有的就业歧视研究往往是建立在将作为防御性的工作自由和作为给付性的工作机会相混淆的基础上的。这种研究往往将防御性的工作自由中歧视的判断标准和给付性的工作机会中歧视的判断标准混在一起。因此，从工作权角度出发加强就业歧视的判断标准研究具有重要现实意义。

一、工作权的谱系

工作权是人们的一项基本人权，无论是国内法还是国际人权法都将工作权放在一个较高的地位。甚至有学者提出“劳动宪法”来强调工作权的重要性。从范围上讲，工作权包括作为防御性的工作自由和作为给付性的工作机会两项基本内容。

（一）作为防御性的工作自由

作为一种防御性工作自由而存在的工作权是工作权最早的存在形态，其强调的是公民有权选择职业自由及营业选择自由，所有人在劳动工作中都不得受到歧视，国家在工作权的实现过程中扮演消极的角色，即只有公民的工作自由受到侵犯时，国家才介入到公民的工作场合进行干预。从这种意义上讲，防御性的工作自由具有传统自由权的意义。按照德国慕尼黑大学法学博士蔡维音的研究，作为防御性的工作自由主要包括个人与个人间基于劳动者权而形成的防御权和国家与个人之间基于职业自由而形成的防御权。就个人与个人之间的防御权而言，主要包括契约自主性保障、集体协商权、共同决定权等内容。就国家与个人之间的防御权而言，它又包括客观职业选择自由、主观职业选择自由和职业活动内容自由三个方面的内容。

（二）作为给付性的工作机会

20世纪初，随着社会主义的兴起，西方国家开始重视公民给付性工作机会保障方面的权利。特别是魏玛宪法规定了经济生活与社会生活，使经济宪法和劳动宪法成为了约定俗成的概念。在魏玛宪法看来，劳动宪法需要规范经营代表、劳工团体和雇主团体之间的关系。后来，鲁佩特·绍尔茨将劳动宪法看作是与宪法规定直接相关的整体，它规范劳动生活在事务上、人事上、功能上、个别法上及集体法上的秩序，并提出具体履行的原则性指示。劳动宪法的理念得到了《世界人权宣言》和《经济、社会和文化权利国际公约》的强化。就劳动宪

“东德佬”并不符合一个民族所必须具备的特征。民族的概念要大于区域的概念。一个民族的共同点往往体现在传统、语言、宗教、服饰、饮食习惯等各个方面。因此，东德人受歧视的问题不能套用《一般平等待遇法》中禁止人种和种族歧视的相关规定来获得法律的保护。尽管在该案中主审法官也承认被告存在歧视的故意，并且这种歧视很让人难受。法官还是判决伽布林娜败诉。其实，德国判断某一行为构成对公民防御性工作自由的歧视既需要该行为主体具有歧视的主观故意，还需要考虑行为结果和因果关系。因此，德国在防御性工作自由中歧视的判断上坚持主观主义和客观主义相结合的标准。

（二）国家与个人之间歧视的判断标准

上文已经提到，国家与个人之间基于职业自由而形成的防御关系是作为防御性的工作自由的重要组成部分，因此，国家与个人之间也可能会发生歧视。具体而言，这类歧视主要表现为国家机关通过制定主观条件和客观条件来限制公民的职业选择自由。为了防止这类歧视的发生，西方主要国家都采取了司法审查机制，并通过这种努力，形成了较为稳定的歧视判断标准。美国在平等权司法审查中逐渐形成了“合理性审查标准”、“中度审查标准”和“严格审查标准”三重标准。具体来讲，美国将种族、肤色、宗教、性别等归为一类，适用较为严格的审查标准。法院在司法审查时，需要审查所采取的分类立法措施是否对于所要达到的“重大的或迫切的政府利益”是必须的这一问题。美国将学历、专业、体能、经验、资格、财产、犯罪前科等归为另一类，一般采取合理性的审查标准。法院在审查这类分类立法是否违宪时，只审查是否是为了“合法利益”，而不会审查是否是为了“重大政府利益”。德国对于国家与个人之间防御性工作自由中的歧视主要采取比例原则来进行审查。1979年德国发生了“劳工企业参决案”。该案在比例原则的基础上提出了明显性审查、可支持性审查和强力的审查三种审查标准。具体而言，法院在审查客观条件限制是否构成歧视时，采取的是最强的审查标准；在审查职业执行自由限制是