中美合资企业成立谈判要点：企业性质与适用.pdfVIP

一、基础问题

1、企业类型

（1）企业性质：中外合资经营企业

理由1：先期谈判（谈判背景）中出现“中外合资企业”“合资经营妙笔企业”“中

美合资企业”等表述，说明企业性质为中外合资经营企业。

理由2：中外合资经营企业（以下简称“合营企业”）必为法人，中外合作经营企业

（以下简称“合作企业”）则不然，所以合营企业有利于风险控制。

理由3（视情况对外方说明）：合营企业按比例分配净利润，合作企业则按合同

约定的方式分配。在谈判一中，外方在股权比例上较有优势，所以采取合营企业的形式在

利润分配方面有利于外方。

（2）企业形式：公司

理由：《人民中外合资企业法》（以下简称“《合资企业法》”）第4条第1

款之规定——“合营企业的形式为公司。”

2、

合营公司以及合营企业合同，适用法律。

理由：（1）《人民公司法》（以下简称“《公司法》”）第218条“

的公司和适用本法；有关的法律的法律另有规定的，适用

其规定。”

（2）《人民中外合资经营企业法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）

第2条“依照《中外合资经营企业法》批准在境内设立的中外合资经营企业（以下简

称合营企业）是的法人，受法律的管辖和保护。”

第10条“合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意

见而订立的文件。”

第11条“合营企业合同应当包括合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副

总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法。”

第12条“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用的法

律。”

二、具体问题

1、工会的设立

（1）工会设立的必要性：其一，有助于员工权益。其二，《人民工会法》

（以下简称《工会法》）第3条“在境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要

生活的体力者和脑力者，不分民族、种族、、职业、信仰、教育程

度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人阻挠和限制。”这规定了工会的

组织权和参加权。同时，《合资企业法》第84条规定“合营企业职工有权按照《人民

工会法》和《工会章程》的规定，建立基层工会组织，开展工会活动。”。其三，

的《国家关系法案》（NLRA）section7规定“Employeesshallhavetheright

toself-organization,toform,join,orassistlabororganizations,tobargain

collectivelythroughrepresentativesoftheirownchoosing”。虽然其后的《劳资关

系法案》（LMRA）和《劳资报告与披露法案》（LMRDA）对工会有所限制，但是工人组织

工会的权利始终是毋庸置疑的。

（2）工会产生的方式：由员工大会产生。详见《工会法》第9条以及《工会法》

第10条。“各级工会由会员大会或者会员产生。”“企业、事业单

位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会。”

（3）工会的：参照《合资企业法》第84条“合营企业每月按企业职工实际工资总

额的2％拨交工会，由本企业工会按照制定的有关工会

使用”。以及《工会法》第42条的规定。

（4）工会的职能：工会的职能包括但不限于《合资企业法》第87条的规定“董事会会

议研究决