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论举证责任及其分配

举证责任的概念是举证责任理论的基础，从不同的概念说出发，

构筑起不同的举证责任理论体系。当前对举证责任概念比较通行的观

点为双重含义说。该说认为举证责任的概念包括两个方面的含义：

一是当事人对其主张的事实有责任提供证据，理论上称之为行为意义

上的举证责任，简称行为责任；二是在案件事实真伪不明的情况下，

由主张该事实的当事人承担不利后果，理论上称为结果意义上的举证

责任，简称结果责任。行为责任和结果责任是举证责任概念不可或缺

的组成部分，是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关

系，但只有结果责任才能真正反映举证责任的本质，而行为责任依附

于结果责任。

一、举证责任的基本属性

（一）作为诉讼裁判机制的举证责任制度

诉讼证明过程和裁判机制概括地讲就是：当事人及公诉人提起诉

讼，围绕实体法上的请求，就案件事实提出主张，提供证据，并对证

据和事实进行论证。通过这一系列诉讼行为，大多数案件的事实得到

证明，少数案件的事实得不到证明。从诉讼证明的要求来说，案件事

实的结果只能有两种情况：得到证明（真）和得到否定（伪），两者

必居其一，不允许所谓的“真伪不明”的第三种状态存在。“法官总是只

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能将一事实主张作为真实或不真实来对待，从来不能作为有疑问来对

待”。因此法官必须根据案件的实际情况，将真伪不明拟定为“真”或

“伪”。这是一种制度上的安排，因为真伪不明对诉讼案件的判决是一

种妨碍，必须在法律制度上将这种状态设定为“真”或“伪”。

现代诉讼以证据裁判主义作为裁决案件的基础。这一原理要求任

何案件判决的做出，都必须有适当和足够的证据。然而由于人类认识

的有限性，在诉讼中案件事实无法查明的现象是不能完全避免的。在

早期的诉讼制度中，裁判者或依人格的优劣以定胜负，或对不提出证

据者作不利判决，也出现过回避裁判的现象。在德国民事诉讼法制定

之初，依然残存着依宣誓制度以断是非的现象。后来，人们发展了举

证责任的理论，法官依据举证责任的规范，将某一事实主张作为真实

或不真实来对待，判决某一方当事人败诉。所以说，诉讼上的举证责

任是一个裁判机制

上述诉讼证明和判决原理不仅是罗马法上的诉讼思想和法律规

定，即使在举证责任理论已经非常精细化的近代德国，这种原理仍没

有被推翻。诉讼案件开始时，首先就必须确认谁应该承担主张责任、

提供证据责任以及说服责任。只在当事人不尽这三种责任或尽责之后

案件事实仍不能获证明的少数情形下，才涉及到不利后果的承担。正

因为如此，在罗马法中，在近现代国外的举证责任理论上，都没有将“真

伪不明”和“不利后果”强调到至高无上的地位，而是从提供证据责任和

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说服责任出发，把承担败诉风险看成案件事实不能获得证明所导致的

结果。

（二）举证责任规范的法律性质

在我国诉讼法学界，对举证责任规范的法律性质向来众说纷纭，

主要有权利说、义务说、负担说、需要说等观点。笔者认为，作为一

个涵义丰富的概念，举证责任规范的性质很难笼统地用权利、义务还

是责任来加以概括。从当事人追求胜诉的角度看，提出证明主张和提

供证据以及进行诉讼辩论，都可以看作当事人的诉讼权利。然而，如

果法官可以不依证据而依别的标准对当事人的实体请求做出判决，那

么当事人就不会愿意去“享受”这些诉讼权利。例如在德国，“因为古日

尔曼诉讼中的正式的证明制度，仅允许一方当事人加以证明，排除另

一方当事人进行反证，所以，证明被视为被允许加以证明的当事人的

权利。因为实体的证明制度使得双方当事人都举证，今天，人们正是

基于同一理由，将反证说成是一种权利……但是由于不进行本证——

如同一旦本证开始而不加以反证一样——将会导致败诉，所以，人们

不得不将之称为证明义务，或者今天称为反证义务”。因此在实质意义

上，上述诉讼“权利”都是诉讼义务，它们具有“法律义务”概念的完整涵

义。

举证责任中的不利后果负担责任是一种名副其实的“责任”，是当

事人没有履行或不能履行举证义务所导致的责任。责任是指负有法律

义务的当事人没有或不能履行该义务的情况下所应承担的不利法律后