美浓部达吉《公法与私法》读书笔记.pdfVIP

美浓部达吉的《公法与私法》是难得的一本探讨公法与私法关系的著作。作者的观点是反

对凯尔森等主张的“法一元说”，赞同并修正了“以公法为权力关系的法，私法为对等关系

的法”的学说。但同时，作者也看到了公法与私法的共通性，认为不能将其做截然的区别，

并且指出了法学发展中私法公法化的趋势。成书于20世纪30年代的《公法与私法》对今日

理解公法与私法，以及经济法等学科有重要的意义。

本书的论证结构十分清晰：第一章“公法与私法的区别”，作者讨论了公法与私法区分的

必要性和区分的标准；第二章“公法与私法的共通性和特殊性”，作者详细论述了公法与私

法的相同之处和不同之处；第三章“公法和私法的关联”中，作者讨论了公法和私法规定的

互相准用情况，并指出了公法私法化和私法公法化的发展趋势。

一、公法与私法的区别

公法和私法的区分是现代国法的基本原则，是法的秩序的基础。国法的一切规律，一定属

于公法和私法中的一方。有些法条看起来是同时属于双方的，但这不过是将可拆分的两种规

律，在文字上被结合规定在一个条文里。此外，公法和私法的区分在实践上有重要意义，是

确定法院管辖的标准之一。

凯尔森否认公法和私法的区别，他认为，国家和人民的关系不是权力服从关系而是权利

义务关系，而权力服从关系作为一种事实上的关系不应成为法学研究的观察角度。作者对此

的反驳是，依据权力的支配关系中，“权力”也是经过国法承认的，故而不是单纯事实上的

关系，而是法律上的关系。国家和人民的关系与绑匪和肉票的关系的差异就在于，后者是没

有得到国法承认的，而前者是国法所认为正当的关系。

祁克认为，公法和私法区分的根据不是原理的，而是历史的。美浓部达吉对此的反驳是，

公法和私法的概念是用以说明实定法的，而非纯粹论理的、先验的。区分公法和私法的必要，

只存在于国家法而不存在于社会法。作者认为私法是含有经国家承认和保护的意义的，故而

与围棋的法、扑斗的法不同，是具有国法性质的。美浓部达吉将国家法做了如下的区分。

直接的国家法——公法（第一次的国家法）

广义的国家法本属于其他社会的法，因国家为保护法秩序对之加以保护监督而同时又为

国家的法的法——第二次的国家法

作者在第一节介绍了公法和私法区分的必要性后，在第二节对区分标准进行了探讨。对于

公法和私法的区分标准，主要的学说有主体说、法律关系的性质说、利益说、社会说等等。

作者认为，应以多元标准进行区分，因为国法是复杂的，而公法和私法的区分是为了现实国

法的需要。

作者赞同的区分标准为：以主体的差异为基本标准，同时用“站在准私人地位的国家”和

“准国家的主体”对这一基本标准做修正。一般来说，公法所规律的法主体，最少有一方是

国家或由国家予以公权力者，私法所规律的法主体是个人或非国家公权主体的团体。但当国

家站在准私人地位时，规律国家的法不属于公法而是私法。判断的标准，一在于法律性质（具

体而言：单纯经济的内容的关系、国家不居于支配地位而发生优越的意思力，国家服从私法

的规律在公益上不致发生不适当的理由）；二在于法律规定（裁判管辖和强制执行）。准国家

的主体是指在国家之下的公共团体及其他享有国家的公权的团体，规律其行为的是公法而非

私法。

二、公法和私法的共通性和特殊性

（一）共通性

1、同为权利义务关系：公法和私法规定的都是权利义务关系，认为公法规定的是权力服

从关系的主张不能说明公法的性质，公法关系也是权利义务关系，国家对人民也负有义务，

人民对国家也享有权利。

2、权利义务的种类有共通性：举例而言，公法上也有物权（以国家公权的作用去直接对

物行使支配权，如对河海流水公路等）、债权（公法上的金钱请求权；警察法上的命令就其

内容而言，为向某要求做一定行为或为给付，与私法上的债权类似）；私法上的参政权，或

曰机关构成权。

3、法律原因：均可分为状态或事件（年龄、生死、身份、住所、期间等等）与意思行为。

公法的意思行为和私法的意思行为在发生的法律效果上是互相交错的。法律行为与公法中的

“处分”、“判决”可视为同义语。意思行为可以分为单独行为与契约，公法上的单独行为更

为多见，但也存在有公法上的契约，如兵役法。此外，在意思表示的附款、代理等问题上，

公法和私法也有共通之处。

4、关于人、物和事业：公法人、公益、公物、公企业，也受私法规律；私法人、私益、

私物和私企业等也受公法规律。

（二）特殊性

本部分仅讨论国内法上的公法关系，排除平等国家之间的公法关系。

1、公法的权利义务的相对性