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职场反歧视法中的间接歧视认定

一、职场间接歧视的基本内涵与认定的制度价值

（一）职场间接歧视的概念界定

职场反歧视制度的发展大致经历了两个阶段：第一阶段以规制直接歧视为核心，即针对劳动者的民族、性别、残障等法定受保护特征作出明确的差别对待，比如招聘公告中直接标注“仅招男性”“不招残疾人”等表述，这类歧视显性特征突出，认定难度较低；第二阶段则随着用工单位反歧视合规意识的提升，大量隐性的间接歧视逐渐成为就业歧视的主要形态。所谓间接歧视，指的是用工单位制定的规则、政策或者形成的用工惯例，从文本上看对所有劳动者一视同仁，不涉及任何受保护的身份特征，但在实际适用过程中，会对具有某类受保护特征的群体造成不成比例的不利影响，且用工单位无法给出合理的正当理由的情形（谢增毅，2021）。

间接歧视与直接歧视的核心差异体现在三个层面：一是主观过错的要求不同，直接歧视要求用工单位存在明确的歧视故意，而间接歧视的认定不要求用工单位主观上有歧视意图，很多时候用工单位制定中性规则的初衷甚至是为了提升经营效率，只要客观上造成了特定群体的不公平不利后果，就可能被认定为间接歧视；二是判断的基准不同，直接歧视以个体差别对待为判断基准，而间接歧视以群体的差别影响为判断基准，需要统计某类受保护群体整体受到的不利影响是否远高于普通群体；三是规则的外观不同，直接歧视的规则本身就带有身份区分属性，而间接歧视的规则必然是中性的，