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公共资源民营化相关法律问题研究　　同时，在普通法国家，虽然政府合同与其他合同适用同样的法律，但根据长期以来形成的判例法原则，在履行影响公众利益的政府职能时，政府合同不能妨碍其履行未来的行政权力。也就是说，政府可以出于公共利益行使权力而不受合同的束缚。如果政府为了公共利益而颁布有碍合同执行的法律，规章或命令，那么作为合同当事人的政府可以不执行合同。当然，在这种情况下，私人承包商一般有权得到某种补偿或公平的合约条款调整。 　　可见，无论是行政合同概念中的政府优益权原则还是普通法传统中的政府主权能力不受合同拘束的原则，其法理基础都是在于“公共利益“的考虑。政府基于公共利益的正当理由享受一定的特权是受到支持的。然而，这种特权是有限的，特权的行使是要付出相应的代价的。 　　因此，从理论上看，我们不必拘泥于大陆法公法私法之分的原则，而可以借鉴普通法中有关部门政府合同的规定，适用一般民事合同法的规定，除非政府基于公共利益或合同妨碍政府正常执行公务，否则不能废除合同法的原则。 　　其次，从我国司法实践来看，由于没有制定《行政合同法》，一般的政府与私人之间缔结的合同争议也在民事法庭审理。如果，我们制定“特许经营法“或”特许经营条例“也可进一步从立法上解决这一问题。当然，对于公用事业特许经营合同履行的监管，由于公用事业涉及到市场竞争秩序和公共利益(消费者的利益：质量，价格等)，所以，在合同的履行时还可以依据《反不正当竞争法》，《反限制竞争法》中的滥用垄断权的条款，《价格法》，《消费者权益保护法》等法律规定。其中，也规定了行政机关从公法上制裁的权力。因此，特许经营合同作为一种公务合同，即使在解决争议时采用民法合同的原则，也没有丧失其公法干预和制裁的可能性。公共利益仍然可以得到充分的保护。因此，建设部的示范合同文本中，在争议解决方式中规定仲裁和民事诉讼也体现了特许经营合同合同性第一，行政性第二的特点。这也是我们提出公务合同以区分于理论上的行政合同的理由。 　　此外，用仲裁或民事诉讼来解决特许经营合同的争议，是否能充分保证公共利益?对于这一问题，从特许经营合同的必要条款中，我们可以找到肯定的答案，因为，仲裁或民事诉讼严格按照合同双方的合意，即合同条款裁定。在上述特许经营合同的必要条款中，包括了一系列保证公共利益的条款，如，服务质量条款，服务定价保留权条款，普遍服务保证条款，特许经营权收回权保留条款等，完全可以全面保证公共利益。事实上，公共利益的保护不限于司法的事后保护，而首要的是公务合同缔结时行政的事前保护。 　　最后要指出的是，在我国现行的法律体制下，采用仲裁或民事诉讼程序来解决特许经营合同的纠纷，并不否认特许经营合同作为公务合同的公法本质(见上文关于公务合同含义)。如果今后随着我国行政诉讼法受案范围的扩大,完全可以像德国行政诉程序适用于一切公法争议案件那样,把关于作为公务合同的特许经营合同的争议案件纳入行政诉讼法的受案范围,由行政厅来审理这类案件。 　　(五)公共资源民营化的法律监督方式分析 　　1、政府对获得特许经营权企业的规制 　　政府微观管制下的特许经营公共资源的企业是由政府赋予特许经营权并负有特殊责任的商业实体。任俊生：《论公用事业体制改革目标模式的四大特征》，载于《长白学刊》，2003年第2期。允许民营资本进入公共资源领域，让企业拥有经营上的自主权，是提高公共资源经营效率的有效途径。但是政府从微观经济中退出，并不意味着民营企业对公共资源经营的随意性，政府需要在宏观上对公共资源的经营进行指导和监督，对企业的某些行为进行规制，以确保公共利益不受损害。 　　由于城市公用事业民营化，引进了竞争。城市公用事业的监管内容发生相应变化。在范惜上，从限制进入的经济监管转向社会性监管。与原有体制相比，一是放宽了准入的主体的所有制形式和企业的法律形式。二是必须加强质量、环境、最低服务水平、价格的监管。 　　政府应从以下三个方面对进入企业进行规制: 　　(1)行业进入者规制。公共事业的自然垄断性决定了在一定的空间范围内不可能有无限多个供给者，因此政府必须建立竞争性的监管方式。首先，是建立“特许权“的竞争性监管机制，规制准入条件，从源头上保障特许进入行业的供应企业资质。此外，为了让企业公平竞争，必须通过招标，或定向招标形式决定准入企业。 　　(2)其次，是合同监管机制。在此从以下几方面进行监管。 　　第一，重要的是目标规制。公共资源经营具有公共性，社会目标也是其重要目标之一。获得特许经营权的企业由于其独占性而取得自然垄断地位，但是作为条件之一，对于一些经济效益明显的基础设施项目，政府应制定一些例如普遍服务等之类的社会目标，平衡社会发展目标需要，并作为特许合同的必要条款之一。 　　第二，是绩效评估规制。民营化的基本目标之一就在于通过引入民间力量的参与提高公共资源经