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公共资源民营化相关法律问题研究　　(四)公共资源民营化实施的法律形式分析对于园林绿化、环境卫生等公共物品性很强的公共资源，其民营化通常采用合同外包的形式，制度安排相对比较简单。而对于供水、供热、供气、公共交通、道路与桥梁、排水、污水和垃圾处理等公共资源而言，作为收费物品，情况就变得比较复杂。这些物品的最终消费者或政府可以为它们的使用而付费，正是因为“可收费”，才吸引了资本的目光。在这一领域内，“公私合作”可以体现为多种形式而采取不同的制度安排，各种制度安排之间体现的是政府和其他各种投资者在公共资源所有权、投资和追加投资、经营和维护、管理权责、风险承担、获取报酬以及期限等方面所承担的不同权力和职能。史际春，肖竹：《公用事业民营化及其相关法律问题研究》，载于《北京大学学报(哲学社会科学版)》，2004年第4期。公共资源的民营化在中国已经探索了数年，目前存在着“公私合作”的多种模式，主要包括股权收购、组建合营公司、BOT(Build-Operate-Transfer)、TOT(Transfer-Operate-Transfer)、PPP(Private-Public-Partnership)等。 　　根据建设部《办法》和《意见》，城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理及公共交通等直接关系社会公共利益和涉及有限公共资源配置的行业须实行特许经营。它是由政府授予企业在一定时间和范围对某项市政公用产品或服务进行经营的权利，即特许经营权。 　　1、特许经营权的授予方式 　　通过哪种方式选择特许经营者，是招标、招商、招募、私募，还是授予等其他方式，各地的实践很不一致，立法也存在差异。 　　(1)市场竞争机制 　　建设部《市政公用事业特许经营管理办法》要求通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者(第二条)，在获得程序上要求政府向社会公开发布招标条件，对特许经营权的投标人进行评审，初选公示无异议后方可与中标人签订特许经营权协议(第八条)。这一程序基本上沿用了招投标法的规定，其要旨是竞争和公平。 　　《深圳市公用事业特许经营条例》第八条规定：市政府应当采取招标、拍卖等公平竞争的方式，按照有关法律、法规的规定，公开、公平、公正地将某项公用事业的特许经营权通过颁发特许经营授权书(以下简称授权书)的形式授予符合条件的申请人。第九条规定：通过招标、拍卖等方式不能确定经营者的，市政府也可以采取招募方式确定经营者。 　　《北京市城市基础设施特许经营条例》第十一条规定：实施机关按照实施方案，通过招标等公平竞争方式确定特许经营者并与之签订特许经营协议。北京的规定暗示可以采取不限于招标的其他竞争性方式。应当说，北京的规定更加符合实践。 　　我国的招投标法在制定时基本上考虑的是建设工程招投标的需要，但特许经营招标要比工程招标复杂许多。首先，与工程招标不同，特许经营招标一般没有也无法设定标底。其次，特许经营项目招标无法像工程招标那样基本上锁定技术、法律和财务边界条件，只开放价格竞争;特许经营项目投标人的技术、财务和法律条件各不相同，很难单以价格论优劣。再有，特许经营项目因时因地而异，其边界条件多且复杂，变数很大，其文件很难像工程项目一样高度标准化，评审时变量因素很多，其招投标时间比起工程招投标要长许多。最后，特许经营项目运营期长达数十年，不像建设工程项目两三年就能完工。合格的特许经营者一般是以运营见长的实体，或者至少应是运营商和投资商、建筑商的联合体，单纯的建筑商是很难胜任特许经营项目的。由于特许经营项目的门栏和复杂程度远高于工程建设项目，在市场上合格的实体远少于单纯的建筑商，时常会发生投标少于三人的情况。如果固守工程招投标的规则，往往会导致反复招标或流标，造成人力、物力和时间上的浪费。因此，允许采取不限于招投标的多种竞争方式选择特许经营者，是符合此类项目的性质和市场现状的，也是符合建设部要求通过竞争选择投资人的原则的。 　　上海市在特许经营项目选择经营者时比较灵活，较多采用招募形式(也有人称之为招商)，就是为了避免将其混同工程招投标。在实践中，采用招募而非招标形式选择特许经营者，是一种更可行的程序。例如，在上海老港垃圾处理特许经营项目中，出现了只有两名投资人的情况。由于采用了招募方式，得以顺利转入竞争性谈判，招募没有因此停顿和延误。而在广东佛山的同类项目中，由于一开始在程序上设定为招标，并拘泥于工程招投标的程序性规定，结果两轮招标均少于三名投标人，导致两次流标。第三次虽然还是不足三名投资人，但按照竞争性谈判设计了程序，招募得以顺利进行和完成。如果一开始即理解特许经营项目的特性，采用招募方式，同时预先在法律上设定从招标到竞争性谈判的转换机制，就可以避免走弯路，节省政府和投资人的时间和开支。 　　天津市《特许经营管理办法》基本上沿用了建设部《办法》要求公开招标的规