《法律职业伦理》总结.docVIP

法律职业思维方式 一、法律之善优于事实之真 （一）客观真实性 1、真相未查明就不能下结论 2、结论必须以事实真相为转移 3、不能以虚构的事实来下结论 4、认识活动直至查明真相为止 （二）合法性 1、不查明客观事实也必须做出结论 2、及时查明真相也必须做出与之相反的结论 3、虚构的事实优先于客观事实 4、对探究事实真相要加以限制 二、形式合理性优于实质合理性 （一）形式合理性与实质合理性的内涵 实质合理性就是合常理或价值观 形式合理性就是合法理 实质合理性主要归结于对目的的价值做出判断，涉及不同主体的价值观念。 （二）形式合理性优于实质合理性的依据 1、人治与实质合理性 柏拉图 （1）不存在一致的衡量道德的标准 （2）不能保证人不会改变 （3）容易受到法律以外因素的影响 2、法治与形式合理性 亚里士多德 现代社会，是通过一套形式合理、推理规则明确、结论又很明确的、可重复的法律逻辑体系来实现社会正义 形式合理性优于实质合理性的例外：如果按照法律的形式合理性要求处理个案，个案判决的实质合理性被过度牺牲，判决显失公平，从根本上违背了社会对法律制度的一般预期和人心，就会出现形式合理性优于实质合理性的例外，在这时，政治、经济、社会等价值要素就会进入法律裁判过程，并成为裁判的依据。 三、程序正义优于实体正义 （一）、程序正义和实体正义的内涵 1、实体正义 富勒《法律的道德性》 实体正义：法律必须体现人类的正义要求。这也就是说，法律本身必须是正义的。从而法律上的实体正义是立法方面的正义，要求立法应当体现人权原则、民主原则、法治原则和科学原则。 实体正义主要体现在实体法之中，贯彻于司法裁判的结论上面，构成一种对法官的实体性的道德限制。 （1）法律应当具有一般性 （2）法律必须公布 （3）法律不应当溯及既往 （4）法律必须清晰 （5）法律不得前后矛盾 （6）法律不得要求不可能之事 （7）法律必须具有连续性 （8）官方行为必须与法律保持一致 2、程序正义 罗尔斯《正义论》 程序正义是指法律在执行过程中应当遵循的一套程序上的标准。程序正义是有关法律适用，尤其是司法方面的正义。 这些程序规定与裁判的结果或结论没有直接的关系，它们体现于法律程序的设计以及司法裁判的过程当中具有明确、具体且可操作的道德标准，属于“看得见的正义”。 （1）完善的程序正义：程序的实行完全实现了实体的正义 （2）不完善的程序正义：法律上的程序正义，实行了相应的程序，但不一定会实现实体正义 （3）纯粹的程序正义：只要实行了程序即可，不重视实体正义是否实现 （二）程序正义的内容 美国法学家戈尔丁 中立性 与自身有关的人不应当是法官 结果中不应含纠纷解决者的个人利益 纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见 劝导性争端 对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意 纠纷解决者应听取双方的论据和证据 纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方的意见 各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出反响 解决 解决的诸项条件应以理性推演为依据 推理应论及所提出的论据和证据 （三）程序正义和实体正义的关系 1、程序正义对实体正义具有反作用 2、程序正义在一定程度上独立于实体正义 实体正义是程序正义的基础与目的 程序正义是实体正义的手段和途径 （四）程序正义和实体正义的冲突及解决 1、实体正义优先说 如果程序正义和实体正义发生矛盾，应当优先实现实体正义，因为程序是为实体服务的。从而只有能够实现惩罚犯罪的实体目的，就可以不考虑正当程序，采用刑讯逼供等方式获得口供和其他证据材料。 2、程序正义优先说 应当优先实现程序正义，在符合程序正义的要求以后，才能考虑实体正义的问题。 法律思维强调程序正义和实体正义的发生冲突的时候，程序正义优先于实体正义。这表现为，在实体正义和程序正义发生抵触的时候，以程序正义为正义。未经过正当程序或违背程序正义的行为，一概无效。 （1）程序正义具有独立价值 （2）程序正义有效约束权力 四、普遍性优于特殊性 （一）基本内容 法律思维必然要突出普遍性的优先地位，基本不考虑案件的特殊性 （二）例外 1、产生难以容忍的恶果 以至于同法律的基本理念发生难以容忍的冲突 2、能够作为先例 特殊性能够被提升为普遍性，使今后类似的问题得到类似的处理 五、理由优先于结论 （一）法律思维对理由的特殊要求 1、理由必须是公开的，而不能是秘密的 2、理由必须是法律上的依据 理由必须是一个在法律上能够成立的理由，而不仅仅是来自于纯道德或其它方面的考虑 理由必须具有法律上的说服力 （二）判决书的说理问题 1、主要表现 我国目前判决书制作的突出问题就是不说理或说理不充分。主要表现在三个方面 对事实的认定不加论证 没有针对当事人的诉求进行分析推理 对判决结果及适用法律不详加说明理由 2、导致后果