法条理解和仲裁适用之困惑.docVIP

　法条理解和仲裁适用之困惑 　　张某与酒店所发生的争议是一个很典型的有关事实劳动关系的争议案件。正如上文所述，在实践中以下几方面的问题值得探讨： 　　1、“二倍工资”、第二倍工资与劳动报酬 　　《劳动合同法》第八十二条明确“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”由此，带来了二倍工资是否属于劳动报酬，是否应当适用仲裁特殊时效的问题。 　　原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第53点规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”。显然，工资应当属于劳动报酬。而且《劳动合同法》第八十二条明确的是“向劳动者每月支付二倍的工资”，并没有表述为“加付”一倍的工资，似乎第一倍工资和第二倍工资理应属于同一性质。由此，似乎可以得出二倍工资系劳动报酬，进而应当适用劳动报酬的特殊时效的结论。但问题是工资总应当来自于劳动的付出或特殊情形下对劳动的补偿（如病假工资），并不应当来自于用人单位方的违法行为。而且《劳动合同法》第八十二条归属于法律责任章节，因此，未订劳动合同的二倍工资应当分为劳动者正常情形下应当获得的第一倍工资，以及因未订劳动合同而获得的第二倍工资。第一倍工资因用人单位和劳动者之间的劳动关系存续和履行而获得。第二倍工资因用人单位和劳动者未订立书面劳动合同的违法行为而获得，属于用人单位违法法定义务所应当承担的法定责任。因此，未订劳动合同情形下的第一倍工资理应作为劳动报酬处理，适用劳动报酬的特殊时效，但第二倍工资理应不作为劳动报酬处理，进而不应当适用劳动报酬的特殊时效，而应当适用劳动仲裁的一般时效。 　　接下来，一个困惑的问题是第二倍工资如何确定。在实践中一般认为工资、工资标准、正常工作时间工资在概念上、数值上并不等同，这也表现在不同法律规定以及规范性文件中存在有多种不尽统一的写法，而且工资的范畴有大有小，有不包含加班费、津贴、补贴等的小工资概念，有国家统计局“五个不论”的大工资概念。此外，无论是大工资还是小工资，每月的数额也很少存在固定不变的情形。也因此，对第二倍工资数额的确定至少有以下几种理解：一是对第一倍工资进行的合理扣除，比如：当月有较高奖金、加班工资的应当扣除。二是相对固定的月工资标准。三是相当于当月的第一倍工资。按第一种观点，可以避免第二倍工资过高或非正常状态下过高的矛盾，但问题是劳动者在每个月中既有超额又有低额劳动付出的情形。在第一种观点下，劳动者超额付出得不到补偿，低额付出却要扣除，相互矛盾，不能自圆其说，因此第一种观点并不可取。相对来说第二种观点比较合理，但问题是，一方面月工资标准难以确定，且相关法条中系“工资”，而不是“工资标准”。另一方面实践中将出现劳动者仅上班一天，用人单位当月向劳动者支付一天的第一倍工资，却要向其支付全月的第二倍工资的极端情形，不尽合理。因此，从合理性、公平性以及争议处理的便利性出发，第二倍工资就按第一倍工资确定为妥，即上述的第三种观点最为合理。 　　2、“用工之日超过一个月”与劳动合同的订立 　　《劳动合同法》对《劳动法》有关书面劳动合同订立的规定进行了调整，加重了相应的法律责任。一是第八十二条明确“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”二是第十四条明确“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”然而不订立书面劳动合同应当承担什么责任，或者说何种情形下用人单位应当向劳动者支付“二倍工资”仍然是个难题。主要问题在于对上述条款的文字如何理解。 　　首先，对第八十二条，至少有以下几种理解：一是在事实方面：①将“用工之日”理解为用工的当日，也即：该条款仅指用工开始之日之后的满一月到不满一年，并不适用于用工超过一年后的情形，也就基本排除了已经订立劳动合同期满后的情形。②将“自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的”理解为未订立书面劳动合同的状态，也即：该条款指用工开始之日起劳动关系存续期间所存