鹿特丹规则的单证托运人之规定.docVIP

《鹿特丹规则》的“单证托运人”之规定 ——兼与FOB卖方权益零保护观点之磋商 张玉卿 ? 2013-02-07 15:24:44　　　来源：《中国海商法研究》(大连)2012年2期 　　 　　【内容提要】通过对几个海上货物运输公约及《中华人民共和国海商法》相关条款的理解，分析海上运输合同、买卖合同以及付款方式，进而指出在《鹿特丹规则》下FOB卖方的地位。与此同时，提出出口商应如何处理买卖合同与海上运输合同的关系，如何处理提单签发问题，如何减少风险，维护自己的权益。　　【关 键 词】《鹿特丹规则》/单证托运人/FOB卖方　　联合国贸法会(简称贸法会)自20世纪末便试图将过去分散的、过时的公约整合为一部统一的国际运输公约。这种努力的结果就是已被联合国大会通过的《鹿特丹规则》。然而，《鹿特丹规则》的通过，似乎并未在中国受到好评，反而招致中国法律、贸易与运输界的不少质疑，甚至严厉的批评，其中最引人瞩目的批评就是在《鹿特丹规则》下FOB卖方被剥夺了所有权利。　　对这个问题，在贸法会工作组会议上，中国代表就曾经提出将提单签发给发货人——卖方的动议，但没有得到多数与会者的支持。[1]263公约通过后，有人惊呼“《鹿特丹规则》使FOB发货人在海运中地位和权利几乎丧失殆尽”，[2]“卖方将失去几乎所有取得货款的保障”，《鹿特丹规则》“对FOB发货人的权利实行‘零’保护”，[3]并提出“应在《鹿特丹规则》生效以前郑重提出建议对其进行重大的、原则性的修改”。[2]也有人认为“《鹿特丹规则》给予‘托运人’一个狭窄的定义，将国内法适用的空间排除了，而又没有像《汉堡规则》那样考虑发货人的特殊地位，这实际上是剥夺了FOB卖方的所有权利。与前三个海运公约相比，《鹿特丹规则》下FOB卖方的地位最为不利。”[4]甚至有人提出，“发挥我国国际贸易出口的‘大国’和FOB条件下庞大发货人利益群体的影响力，推动修改《鹿特丹规则》，或者解释规则，使之与国内法一致，最终使发货人成为‘托运人’”。[5]　　在FOB条件下，买卖合同的卖方是否属于运输合同中的托运人？承运人到底应将提单签发给谁，是买方还是卖方？在《鹿特丹规则》下FOB卖方是否就得不到保护？出口商应如何处理好买卖合同与运输合同之间的关系？只有对这些问题进行了认真的研究、分析，得出准确的答案，才能厘清《鹿特丹规则》是否使FOB卖方权利丧失殆尽，是否对卖方实行“零”保护的问题。　　一、《鹿特丹规则》关于向“托运人”和“单证托运人”签发运输单证的规定　　《鹿特丹规则》第35条规定如下：　　“除非托运人和承运人约定不使用运输单证或者电子运输记录，或者不使用运输单证或者电子运输记录系行业习惯、惯例或做法，否则，货物一经向承运人或者履约方交付运输，托运人或者经托运人同意的单证托运人，有权按照托运人的选择从承运人处获得：　　(a)不可转让运输单证，或，符合第8条第1项规定的，不可转让电子运输记录；或　　(b)适当的可转让运输单证，或，符合第8条第1项规定的，可转让电子运输记录，除非托运人与承运人已约定不使用可转让运输单证或可转让电子运输记录，或不使用可转让运输单证或可转让电子运输记录是行业习惯、惯例或做法。”　　公约第1条第5项将“承运人”定义为“与托运人订立运输合同的人”；第8项将“托运人”定义为“与承运人订立运输合同的人”；第9项将“单证托运人”定义为“托运人以外的，同意在运输单证或电子运输记录中记名为‘托运人的人’”。这些定义表明：运输合同中的托运人是与承运人订立运输合同的人，自然在FOB条件下与承运人订立运输合同的人应是买方，而单证托运人可以是同意作为运输单证中“托运人”的FOB卖方。　　在国际货物买卖中，FOB的贸易术语称为“装运港船上交货”。除其他义务外，卖方应在其与买方订立的买卖合同约定的时间地点将合同项下货物交到买方指定的船上(风险以越过船舷为界)，其对货物的运输及运费不承担任何义务；而FOB的买方必须依据买卖合同的约定与船公司(承运人)订立运输合同，安排运输工具，租船订舱，按买卖合同所约定的时间和指定的港口接运货物，承担货物自越过船舷之时起与货物有关的一切费用及货物灭失或损坏的风险。[6][7]46-50　　仅围绕FOB来理解《鹿特丹规则》第35条，可得出以下几点结论。　　第一，签发运输单证(提单)的前提条件是，FOB的买方(托运人)和承运人未约定不使用运输单证或者电子运输记录，或者不使用运输单证或者电子运输记录是行业习惯、惯例或做法。这一前提条件在国际贸易中通常容易满足，因为买方单方面与承运人达成此协议要基于其与卖方缔结的买卖合同。如果买卖合同无此约定，买方如此行为就会构成对买卖合同的违反。卖方通常也不会与买方达成此类约定，因为卖方需要运输单证或电子运输