法理学7__法律渊源和法律分类.pdf免费

第七章 法律渊源与 法律分类 第一节 法律渊源 w一、法律渊源释义 w法律渊源的概念最初产生于古罗马。古 罗马人用FonsJuris一词表达法律的源 泉、源头。 w法律渊源与法律形式 即法律形式：包括成文法和不成文法， 主要渊源 均为国家制定或认可，长时间具备 法律效力。 法律渊源 次要渊源 非法律形式：包括习惯、法理、国家政策等， 可在法官适用时暂时具备法律效力。 w在西方历史上，法律渊源有不断演进和 变化的过程。这个过程体现为两大趋 势，一是从以习惯法为主体的法律渊源 向以制定法为主体的法律渊源演进。 w另一趋势是从多元、凌乱的法律渊源向 单一和确定的法律渊源演进。 w二、法律渊源的一般类别 w1．制定法 w在所有的法律渊源中，制定法的地位最 高。 w2．判例 w英美法系中判例长期是最主要的法律渊 源，遵循先例是判例法的基本原则。 w3．习惯 w习惯成为法律渊源条件，一般有国家认 可说和社会公认说两种。我国以及大陆 法系国家学者大多数持“ 国家认可说”， 认为习惯必须要经过国家认可的方式， 成为习惯法，才具有法的效力。另一种 学说社会公认说，主要是英美法系国家 学者的观点比较多。 w4．法理 w在司法适用中的法理一般包括社会公认 的价值、正义的标准以及法律的解释和 推理等。 w法理作为法律渊源体现在两个方面。 w5．法学家的学说 w法律学说在目前大部分国家是没有法律 效力，在古罗马以及现代的伊斯兰教国 家法学家的学说也有法律效力，是法的 渊源。 w查士丁尼编篡的《学说汇篡》 w6．国际条约和协定 w7．宗教教义和戒律 w犹太法律认为《十戒》是特别神圣的，它是通过“上帝 的手指”刻在石头上传给后人的。这些法律具有法律上 的、宗教上的和道义上的特点。 w三、当代中国的法律渊源 w（一）宪法 w（二）法律 w区分基本法律和一般法律 w（三）中央法规（行政法规和军事法规） w（四）地方法 w一般地方法和特别地方法 w（五）规章 w部门规章、军事规章、政府规章 w（六）国际条约 w非正式法源：习惯、判例、政策、法理 2010司法考试题（单选） w9.谢某、阮某与曾某在曾某经营的“皇太极”酒吧喝 酒，离开时谢某从楼梯摔下，被扶起后要求在酒吧休 息，第二天被发现已死亡。经鉴定，谢某系“醉酒后 猝死” 。该案审理中，合议庭对“餐饮经营者对醉酒者 是否负有义务”产生争议。刘法官认为，我国相关法 律对此没有明确规定，但根据德国、奥地利、芬兰等 国判例，餐饮经营者负有确保醉酒顾客安全的义务， 认定曾某负赔偿责任符合法律保护弱者的立法潮流。 依据法学原理，下列哪一说法是正确的？ w A.刘法官的解释属于我国正式法律解释体制中的 司法解释 w B.刘法官在该案的论证中运用了有关法的非正式 渊源的知识 w C.从法律推理角度看，“经鉴定，谢某系‘醉酒后 猝死’”是推理的大前提 w D.从德国、奥地利、芬兰等国家存在判例的情形 看，这些国家的法律属于判例法系 w答案：B 2010司法考试题（单选） w11.2000年6月，最高法院决定定期向社会公布部分裁 判文书，在汇编前言中指出：“最高人民法院的裁判 文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法 院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法 律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学 者开展法律教学和研究的宝贵素材。”对于此段文字 的理解，下列哪一选项是正确的？ w A.最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一 w B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有 重要指导作用，属于规范性法律文件 w C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力