论假冒行为及其规制.pdf

摘 要 假冒源于英文的“passing off ”，用以制止商品来源上的假冒，是一种最古 老的普通法上的不正当竞争理论，起源于英国的普通法上的诉讼假冒之诉。 假冒之诉的目的是为了保护一个商业主体的商誉免受不诚信竞争者的侵害，它 涵盖的内容相当广泛。随着大量判例的积累和总结已经发展出一套比较完备的 程序和规定，在保护主体的商誉、消费者权益、维护市场公平竞争方面发挥着 非常重要的作用。而在国内的研究中，还没有学者对它进行过比较系统的分析 和研究，立法上对于假冒行为的规定也存在很多不完善的地方。因此笔者认为 有必要对这一制度进行比较详细的介绍。 文章先介绍了对假冒行为进行规制的起源及其发展。假冒之诉最早可以追溯 到 1618 年英国法院处理的一宗假冒他人商标的判例（Southern v. How）。到了 1742 年，英国上议院法官霍得威克（Lord Hardwick ）在“布莱克诉希尔一案” （Blank v .Hill ）中，肯定了 1618 年判例的效力。他认为第一个在贸易中使用某 一个商标的人，有权排斥他人使用可使顾客误解的相似的商标。1896 年的“莱 德威诉巴纳姆案”案中，霍尔斯布利勋爵曾这样解释“假冒”的学说：“法律的 原则可以简明地表述为，任何人均无权把自己的商品标示视为他人的商品标 示。” 在 1980 年的“埃文·沃克宁诉Ｊ·唐纳德父子有限公司案”（Warnick v. Townsend ）中，迪普洛克（Diplock ）勋爵说明了现代法律关于“假冒”的五 项要件。在 1990 年的 Reckitt v. Boren 一案中，Oliver 爵士又将“假冒之诉”的 要件归纳为三个：商誉、虚假表示、损害，被称为经典三要素。接着文章介绍 了假冒行为在世界各国各地区的规定。 文章从大量的判例及各国的立法中归纳出假冒行为的概念：凡是行为人利 用某种虚假表示的方法使得公众对行为人和他人之间发生混淆或存在发生混淆 的可能性，即构成假冒。假冒行为即行为人构成假冒的行为。接着再结合大量 判例详细分析构成假冒的三要件。原告要想提起假冒之诉，必须证明：第一， 原告已经在商品或者服务上建立起一定的商誉，消费者已经将商品或服务的外 观与原告联系起来；第二，被告向消费者作了虚假表示，该表示使消费者误认 - 1 - 为他的商品或服务来自于原告；第三，原告受到了损害或者可能受到损害。商 誉就是商主体通过长时间的诚实劳动和大量的金钱支出所建立起来的与商主体 相联系的良好声誉所带来的一切好处。商誉具有地域性，可以为数人所共有。 对商品或服务的虚假表示可能是对商品或服务来源的虚假表示，也可能是对其 质量的虚假表示，还可能是对其生产地的虚假表示。同时，构成假冒之诉中的 虚假表示必须导致消费者的混淆或有可能导致消费者的混淆。最后，原告必须 证明存在损害或具有发生损害的可能性。也就是说，尽管并不一定要证明存在 实际损害，原告也必须证明被告的行为造成损害是有合理的可能性的。最后还 介绍了我国台湾法上的除外要件。用普通方法使用商品或服务的通用名称和惯 用表征的行为；善意使用自己姓名的行为；在某种商品或服务的表征没有受到 广大消费者所普遍认知前善意使用该表征的行为可以得到免责。规定除外要件 是可以更好地平衡多方利益，体现法律的公平。 接下来，文章谈了假冒行为的分类情况。希望根据不同的分类介绍形形色 色的假冒行为来加深大家对假冒行为的认识。根据假冒内容的不同，假冒行为 可以分为对来源的假冒、对关系的假冒和对产品质量的假冒。美国学者将假冒 行为分为显形假冒、隐形假冒、显形反向假冒、隐形反向假冒。根据假冒行为 发生的领域不同，还可以将假冒行为分为著作权领域中的假冒、专利权领域中 的假冒、商标权领域中的假冒以及其他领域内的假冒。同时，文章还对网络中 的一些假冒行为做了介绍。包括：域名领域内的假冒行为；使用通用网址造成 混淆从而构成假冒；利用链接造成混淆的假冒行为。 最后，文章介绍了中国对假冒行为的规定及如何完善我国关于假冒行为的 规定。文章从两个典型案件出发，发现在实践中已经出现了大量的案例用现行 法律得不到合理的解释而如果借鉴外国的优秀经验可以得到比较圆满的解决， 从而得出了反不正当竞争法关于假冒行为的规定需要修改和完善的结论