名人代言虚假广告法律责任分析.pdf

摘 要   名人具有极高的社会知名度，利用名人做广告容易拉近产品或服务与消费者的心理距 离，增加其在消费者群体中的亲和力，并能迅速提升产品品牌的知名度，给广告主带来经 济利益，这就是名人效应。然而，这些广告在取得巨大经济效益的同时，有一部分已经超 越了真实广告的界限，成为虚假广告，产生了极为恶劣的社会影响。对于名人虚假广告的 法律责任，我国相关法律法规没有特别明确的规定，理论上理解的不统一和司法实践中适 用的不恰当，导致对其的规制更多是通过道德谴责和舆论压力。然而，对名人的虚假广告 行为仅靠道德自律这种软规制收效甚微，名人虚假广告的泛滥就是很好的例证，社会呼吁 对名人虚假广告行为进行强有力的法律规范，特别是刑法的严格适用，但是在司法实践中 罕有对名人虚假代言追究刑事责任的适用。目前，学界对于名人做虚假广告的法律责任存 在诸多争议。在名人虚假广告层出不穷的今天，对名人虚假广告法律责任的研究特别是刑 事责任的研究具有一定的理论和实践意义。 本文共分四章。第一章是名人虚假广告现状和担责依据。本章首先介绍了当下名人虚 假代言的泛滥情况，罗列了大量现实案例，给出民意调查，反映大众对于虚假代言的名人 的看法和意见。之后介绍了最近的立法动态和相关的法律规制，并概述了当前对此现象的 处理办法以及存在的问题，说明本文进行探讨的目的；之后说明了名人代言虚假广告的法 律责任理论依据。从 6 个方面来论证其应付承担相应的法律责任：人不能从其错误行为中 获益、权利义务对等原则、经济法的社会本位原则、民法诚实信用原则、禁止权利滥用原 则、公序良俗原则、名人代言广告的性质是一种证言广告、名人的虚假代言具有严重的社 会危害性。 第二章是名人代言虚假广告的民事法律责任分析。本章首先介绍了名人代言虚假广告 的现有民事和行政法律规制，之后说明名人不是消费者合同关系中的当事人，不承担违约 责任，这里的责任是一种侵权责任。《广告法》责任主体虽然不包括代言人，但并不意味着 不追究代言人的责任，因为代言人代言虚假广告侵害消费者知情权，属于帮助广告主实施 侵权的行为，帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，代言人应承担连带责任。尽管《广 告法》对此缺乏明确规定，但由于名人在代言的同时都有丰厚的回报。因此要求其承担较 高的注意义务是合理的。其次二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。如 果明知是虚假广告而代言，名人就与广告主或广告的经营者共同实施了对消费者的欺骗行 为。其代言的广告对消费者造成损害时，名人就应当承担连带责任；如果名人不知道所代 言的广告是虚假广告，但由于没有尽到必要的审查义务而存在过失，其代言的广告给消费 者造成损害的，仍应承担连带责任。最后，《广告法》第 38 条规定：“社会团体或者其他组 织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依 法承担连带责任。”虽然此条款没有明确规定个人的责任，但根据《广告法》设里此条款的   2 根本目的和广告法的基本原则，以及依照法律解释的一般原则，能够确定名人符合“在虚 假广告中向消费者推荐商品或者服务”的行为主体，因而应当对于虚假广告造成的损害承 担连带责任。 第三章是名人代言虚假广告的刑事法律责任分析。本章首先介绍了现有相关的刑事法 律规制，分析名人在何种情形下承担刑事责任，以及司法实践中罕有追究刑事责任的原因， 很多人主张以刑法修正案的形式修改 222 条，将广告推荐者加入到本罪的特殊主体中，但 本文主张在现有的法律规制下，依共同犯罪来追究名人的刑事责任，其可能承担生产销售 虚假商品罪以及虚假广告罪和诈骗罪的刑事责任；其次，分析了其在共同犯罪中的地位和 性质，分析了虚假广告罪中无身份的代言人和三种身份犯可以共同犯罪构成本罪，是本罪 的从犯；再次，说明名人代言虚假广告罪与非罪的关键是明知；最后，说明了明知的证明 责任的承担可以通过推定或者举证责任倒置来解决这个问题。 第四章是名人代言虚假广告触犯刑法时的疑难问题认定。首先分析同为身份犯的虚假 广告罪与生产销售伪劣产品罪的区分，并举两个案例分情形说明；其次分析虚假广告罪与 诈骗罪的区分，并举两个案例分情形说明。   关键词：虚假代言；共同犯罪；证明责任