（168）德、日关于不作为间接正犯的相关理论研究.pdfVIP

２０１１年第９期　　　　　　　　　　　　　 　　山 东社 会 科 学　　　　　　　　　　　　　　　　　　 Ｎｏ．９ 　总第１９３期　　　　　　　　　　　　 　　ＳＨＡＮＤＯＮＧＳＯＣＩＡＬＳＣＩＥＮＣＥＳ 　　　　　　　　　　　　 ＧｅｎｅｒａｌＮｏ．１９３ ·法学研究 · 德、日关于不作为间接正犯的相关理论研究 刘瑞瑞 （上海政法学院刑事司法系，上海　２０１７０１） ［摘要］　是否肯定不作为间接正犯的存在是德日学者争议较大的问题，理论界的通说 是否定论。但是，一方面不作为与作为对法律权益的侵害能作同价值的评价，另一方面不作 为者具有正犯性，而且不作为者的正犯性应与作为的间接正犯进行同价值的评价。 ［关键词］　间接正犯；不作为；阻止义务 ［中图分类号］Ｄ９３／９７　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１００３－４１４５［２０１１］０９－０１６８－０３ 　　我国刑法学界关于不作为间接正犯理论的研究相当薄弱，这不仅是因为审判实践中很少涉及此类问题， 而且理论界也没有对此问题给予足够的重视。不作为间接正犯的行为形态多种多样，通常作为不作为间接 正犯对待的有两种形态：第一种是精神病人或儿童侵害法律权益而其保护者及监督者没有阻止的情况；第二 种是第三者欲防止对法律权益的侵害而背后的人对其予以阻止的情况。本文主要围绕第一种形态的诸问题 进行论述。 一、德日关于不作为间接正犯的理论 关于不作为间接正犯的研究最早出现在德国。早在１９世纪末，德国的刑法学界就出现了诸多关于不作 为共犯的理论和学说。而深受德国法学影响的日本在昭和初期就出现了关于不作为形式之共犯的上诉审。 其后，日本刑法学界以实际判例的出现为契机，分析和探讨其理论的构成，目前，该问题是日本刑法学界研究 的热点问题之一。就总的研究状况来看，由于该问题涉及诸多基础理论问题，到目前为止仍没有形成统一的 观点。 肯定论者认为，与作为的间接正犯相类似，不作为间接正犯也是可能的。在日本刑法教科书中，全都是 列举被委托照看精神病人的保障人不对该患者侵害他人的行为予以阻止的事例来说明什么是不作为的间接 正犯。该形态是指本来不具有法律权益的保障人地位，但具有阻止被看护者或被监督者犯罪的义务的人，因 不作为而构成间接正犯的情况。与此相反，处在法律权益直接保障人地位上的人，如不阻止无关系的无责任 能力的第三者对法律权益的侵害行为，应该如何处理呢？认为后者是正犯的观点获得了几乎一致的认可。 但问题是，是直接正犯还是间接正犯呢？前者也只有在保障人被赋予了救助被监督者侵害的法律权益的义 务后才具有意义，因而本质上与后者的法律权益救助义务没有什么不同，两者只是在义务的发生源上存在差 异。这样看来，把两者都当成不作为间接正犯来解决更具有理论上的一致性。 笔者认为，不阻止作为者对法律权益侵害的保障人，原则上是帮助犯，不过，例外地存在保障人是正犯的 情况。根据布塞的观点，若受托保障人不阻止作为者对法律权益的侵害，那么无论作为者是有行为能力者还 是无行为能力者，受托保障人都是正犯。这一点与笔者的见解有着根本的不同。在这种形态中，按布塞的观 点，不存在把保障人判为帮助犯还是正犯的问题，都是不作为的正犯，因而，也就没有必要引入不作为的间接 正犯了。而笔者认为其前提本身就存在问题，因为应区分自然现象侵害法律权益的场合和有责任能力者侵 　收稿日期：２０１１－０６－１３ 　作者简介：刘瑞瑞，上海政法学院刑事司法系副教授、副主任、刑法学博士、法经济学博士后、２００７年上海市曙光学者。 　基金项目：本文是上海市教委刑法学重点学科资助项目（Ｊ５２１０３）的研究成果。 １６８ 害法律权益的场合两种情况来探讨这个问题，另外还应把有责任能力的人侵害法律权益的场合和无责任能 力的人侵害法律权益的场合区分开来。因此，笔者认为应从规范的、价值的观点，严格地区别帮助犯与正犯， 在有正犯的场合，应与作为的间接正犯进行等价值的判断。 把重点放在不作为的存在论构造上来论证不作为共犯的一批学者，或者主张全面否定不作为的狭义共 犯，或者以极大的限制形式予以认可。特别是从阿明·考夫曼或者威尔兹尔的立场来看，第一种形态的间接 正犯是不可思议的，这是因为，不作为中既没有因果设定，也没有目的性的故意，因而利用工具侵害法律权益 的现象是不可能成立的。他们只对第二种形态表示了兴趣，结论是把它定位为直接正犯。斯滕拉特沃特认 为，让第三