肖建国-司法ADR建构中的委托调解制度研究以中国法院的当代实践为中心.pdfVIP

( ) ( ) 法学评论 双月刊 2009年第 3期 总第 155期 司法 ADR 建构中的委托调解制度研究 ———以中国法院的当代实践为中心 肖建国 内容提要 :我国民事诉讼的当代实践表明 , 以法院委托调解为典型形态的司法 ADR 无论在立法 、理论和司法 层面都获得了全面的承认 。作为 “三明治式的司法 ”,委托调解制度拓展了民事司法的外延 ,使得法院司法 职能的行使方式和技术变得灵活而丰富多彩 。同时 ,诉前委托调解 、审前委托调解和审中委托调解三种实践 模式之间程序机理上的差异 , 以及委托调解的强制性启动机制面临的程序合法性与正当性的质疑等 ,都对委 托调解制度的未来走向提出了挑战 ,故迫切需要对上述问题作出理论上的回答和论证 。 主题词 : 民事诉讼 　ADR 　司法 ADR 　委托调解 　协助调解 　和解协调 　　作为一种选择性争议解决方式 , ADR 已经成为各国司法界共同承认和使用的概念 。ADR 是解决争议的 一组程序群 ,即解决争议的各种方法或技术的总称 。其中 ,渗入司法领域的一些争议解决技术 ,如法院附设 仲裁 、法院附设调解 、早期中立评价 、小型审判 、简易陪审团审理等法院附设 ADR , 因其由法院主持或指导并 ( ) 且不经由审判程序处理争议 ,兼具 ADR 与诉讼程序特征的双重品格 ,所以被学者称为 “司法 性 ADR ”。司 法 ADR 出现较晚 ,是一项比较年轻的制度 ,它的诞生进一步拓展了民事司法的外延 ,使得法院司法职能的行 使方式和技术变得灵活而丰富多彩 。司法 ADR 与诉讼程序存在着制度上的联系 ,在某些法定条件下 ,可作 为诉讼程序的前置阶段 ,也可作为案件进入法院后的非讼解决手段 ,对于解决结果法院还可进行司法审查 。 从这个意义上说 ,司法 ADR 实质为披着司法外衣的 ADR ,在程序的开始与程序结果上介入了法院司法的力 量 ,而程序过程则与法院没有直接的关联 ,并且 ,用于解决实际争议的程序过程可以视纠纷的不同性质和类 型而灵活地加以选择 、替换 ,因此 ,可以把司法 ADR 程序制度形象地比喻为 “三明治式的司法 ”。 一 、司法 ADR 的类型与委托调解的地位 ( ) 一 我国司法 ADR 的三种类型 在我国已有的以经验主义为导向的两部民诉法典中 ,司法 ADR 都得到了立法者的确认 。1982 年法典 第 99条规定 : “人民法院进行调解 ,根据案件需要 ,可以邀请有关单位和群众协助 。被邀请的单位和个人 , 应当协助人民法院进行调解 。”199 1年法典第 87条延续了过去的规定 : “人民法院进行调解 ,可以邀请有关 单位和个人协助 。被邀请的单位和个人 ,应当协助人民法院进行调解 。”这是我国司法 ADR 重要组成部分 ( 的协助调解制度 。2004 年最高人民法院在 《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定 》以下简称 《调解 ) 规定 》中将民诉法的上述规定予以具体化 ,并创设了委托调解与和解协调制度 。2007年最高人民法院又发 布了 《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见 》,重申了 《调解规定 》的立 场 ,强调建立和完善引入社会力量进行调解的工作机制 。上述规范性法律文件共同构成了我国司法 ADR 的 法律渊源 。尤其是 《调解规定 》,其最大的贡献与创新 ,就在于对司法 ADR 的重大发展 。毫不夸张地说 , 《调 解规定 》的颁布将我国司法 ADR 的发展推向了一个新的阶段 ,成为我国司法 ADR 勃兴的一个里程碑 。 民诉法和 《调解规定 》确立了三种类型的司